#普法行動#
很多人比較重視證據和法律文書的寫作，但卻比較忽視庭審提問環節。一旦被當庭問到之前沒有思考過的問題，往往亂答一通，或者回答卡殼，給法庭留下不好的印象。其實，很多庭審提問是可以提前準備，也是應當提前準備的。
對于一些法庭經常提問、可能提問的問題，提前進行準備，甚至進行模擬庭審，可以減少開庭時現場思考的時間，以及避免臨時組織語言的倉促，以比較全面、簡潔、恰到好處的表述，回答法庭的提問，跟上法庭的審理節奏，給法庭留下從容、可信、專業的印象，最終取得良好的庭審效果。
勞動糾紛的庭審中，法庭可能會問到以下問題：
1.入職時間？
（1）有哪些證據證明入職時間？
勞動合同、錄用通知書、打卡記錄、社保記錄、微信記錄、證人證言等，均可證明勞動者的入職時間。
（2）是否曾在不同的子公司、關聯公司之間調動？調動時公司是否支付過經濟補償金？入職時間分別是？
勞動者非因本人原因被安排到其他用人單位（子公司、關聯公司）工作的，在原用人單位沒有支付經濟補償的情況下，工作年限可以連續計算。
即，勞動者在主張經濟補償金、賠償金等項目時，工作年限可以從最初入職的時間開始計算。
2.錄用條件？
（1）錄用條件的約定？
對于試用期的勞動者，用人單位可以依據《勞動合同法》第三十九條，以勞動者“試用期被證明不符合錄用條件”進行辭退，但用人單位需要舉證證明其與勞動者有約定錄用條件。
比如，用人單位在入職時、入職后的試用期內，明確告知了勞動者錄用條件，及考核方式、考核標準等。
（2）錄用條件是否有提前告知？
從公平角度，用人單位應當提前告知勞動者試用期的錄用條件。
如果用人單位先考核，之后才告知錄用條件，裁判機關會傾向于認為用人單位的考核方式不合理，用人單位的辭退可能構成違法辭退。
（3）錄用條件不符合，是否有考核，如何考核，考核內容是否合理，考核結果是否告知了員工？
錄用條件應當與工作崗位密切相關，最好是可以量化，或者可以明確約定，且具備合理性。考核結果應當告知員工，不能秘而不宣。
（4）試用期考核的時間，是否有在試用期結束前進行？
試用期考核，應當在試用期內進行。如果試用期已經結束，此時用人單位不能再以勞動者“試用期內被證明不符錄用條件”的理由進行辭退——因為用人單位已經錯過了試用期考核的時間。
3.工作崗位？
（1）入職時的工作崗位？
（2）目前的工作崗位？
（3）離職前的工作崗位
（4）崗位被調整的原因和理由？
（5）崗位被單方調整時，員工是否提出了異議？
雙方“協商一致”調整工作崗位的，只要不明顯違法，具備合理性，一般沒什么問題。
用人單位“單方調崗”的，從用人單位角度，其需要保留調崗具有“合理性”的證據，比如雙方約定崗位可以調整，且調整崗位前后的待遇基本一致，調崗不具有侮辱性、懲罰性等。
用人單位“單方調崗”的，從勞動者角度，如果勞動者有異議，勞動者應當在1個月內及時提出，并保留相關證據，不要超過1個月，否則有可能被視為“雙方以實際行動變更了勞動合同關于工作崗位的約定”。因為根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條，“用人單位與勞動者協商一致變更勞動合同，雖未采用書面形式，但已經實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，變更后的勞動合同內容不違反法律、行政法規且不違背公序良俗，當事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，人民法院不予支持。”
用人單位以“勞動者工作能力不勝任”進行單方調崗的：
①從用人單位角度，其需要證明雙方約定了崗位的要求、工作能力勝任的標準、勞動者不勝任的證據（比如考核不合格等）。
②從勞動者角度，其需要證明雙方沒有此類約定，或沒有提前告知，或者雖然告知了，但是并沒有明確約定考核不合格的后果及責任。
用人單位“違法調崗”的，勞動者可以依據《勞動合同法》第三十八條的規定，以用人單位“不提供勞動條件”為由，提出解除勞動合同（注：又稱“被迫解除勞動合同”），并可以依據《勞動合同法》第四十六條，訴求用人單位支付被迫解除勞動合同的經濟補償金（注：即俗稱的N）。
4.工資結構
（1）工資是否存在結構?
（2）工資包括哪些項目？
工資一般包括，基本工資、績效工資、崗位補貼、年終獎、提成工資。
（3）關于年終獎，雙方是否有約定？如何約定？
年終獎雖然屬于工資的一種，但并非法律規定必須發放的工資，一般認為用人單位具有用工自主權，可以自主決定如何發放。
從勞動者角度，勞動者主張年終獎的，需要承擔“舉證責任”，即，勞動者至少要提供證據證明，公司存在年終獎、年終獎怎么計算等，否則有可能比較難得到支持。
勞動者在年終獎發放前離職，是否可以訴求年終獎，目前各地的做法存在較大差異。對于深圳地區的勞動者，根據《深圳市員工工資支付條例（2019年修正）》的規定，勞動者可以主張“按照員工實際工作時間折算計發”。
需要注意的是，《深圳市員工工資支付條例》（2019年修正）目前正在修訂，其中相關修訂征求意見稿中，已經刪除了“按照員工實際工作時間折算計發”的條款——即，如果該征求意見稿獲采納，則深圳地區的勞動者在年終獎發放前提前離職的，不能直接訴求年終獎，而是需要依據雙方的約定辦理。
（4）關于提成工資，雙方是否有約定？如何約定？條件是否成就？
關于“提成工資”，目前廣東地區的做法，主要是依據雙方的約定辦理。勞動者需要舉證證明雙方關于提成工資的約定，以及是否已經符合發放的條件。
比如，如果雙方約定，需要項目回款達到80%以上，公司才需要支付提成工資的。則勞動者需要舉證證明相關項目回款已經達到了80%，而不能跳過這一步，直接以本人已經離職，要求用人單位立即結清提成工資。
5.工資發放
（1）工資是怎樣發放？
工資一般應當使用可以保留痕跡的方式支付，如銀行轉賬，或實名制的“微信”、“支付寶”等轉賬支付。
如果使用現金支付，從用人單位角度，應當保留并提供書面簽收憑證，否則可能發生爭議。
如果勞動者發生工傷，雙方都不能證明工資發放標準的，裁判機關有可能會按“社平工資”計算，在勞動者工資較低的情況下，此時對勞動者較為有利，對用人單位比較不利。
（2）工資是哪個賬戶支付？誰支付？
注：工資一般應當使用公司公賬支付，或公司法定代表人本人賬戶支付。如果是使用其他賬戶支付，且沒有備注為工資，或沒有其他證據，可能不能被認定是工資。
從勞動者角度，有些公司為了避稅，將工資分成兩部分發放，一部分用公司公賬發，一部分用其他私人賬戶（非公司法定代表人的賬戶，也看不出與公司的關聯）發，此時裁判機關有可能需要勞動者舉證另一個私人賬戶發放的款項為工資，一旦舉證不能，該部分款項可能不能認定為工資，比較不利。
（3）工資支付時間？是否不及時支付？
全國：根據《工資支付暫行規定》的規定，工資至少每月支付一次。司法實踐中對此的理解是，工資最遲要在次月月底前支付，否則即構成不及時支付工資。
深圳：深圳是目前國內唯一明確規定了工資發放時間的城市。根據《深圳市員工工資支付條例》（2019年修正）的規定，“工資支付周期不超過一個月的，約定的工資支付日不得超過支付周期期滿后第七日”、“用人單位因故不能在約定的工資支付日支付工資的，可以延長五日；因生產經營困難，需延長五日以上的，應當征得本單位工會或者員工本人書面同意，但是最長不得超過十五日”——即，深圳地區的“月工資”，應當在次月7日前支付，用人單位因故可以延長5日（即，用人單位最遲要在次月7+5=12日前支付），在取得工會或員工本人書面同意時最長可以延長15日（即，用人單位在取得工會或員工本人書面同意時，最遲要在次月7+15=22日前支付），否則即構成不及時支付工資。
（4）工資遲延發放，但并不嚴重的，勞動者是否提出過異議？
從勞動者角度，用人單位不及時支付工資的，勞動者可以依據《勞動合同法》第三十八條主張被迫解除，且可以依據《勞動合同法》第四十六條訴求支付經濟補償金。
一般情況下，只要用人單位不及時支付工資，勞動者可以在通知用人單位后，立即解除雙方的勞動合同。
需要注意的是，在用人單位“不及時支付工資”的情況下，勞動者不能“先離崗，之后再主張被迫解除”。因為根據《勞動合同法》第三十八條的規定，只有“用人單位強迫勞動或危及勞動者人身安全的情況”，勞動者才可以無需事先告知用人單位，就被迫解除勞動合同。
此外，對于用人單位“不及時支付工資”，但是情況不是很嚴重的情況下，一般也不建議勞動者動輒被迫解除。如前所述，雖然《深圳市員工工資支付條例》規定了比較明確的工資支付時間，過去也有很多判例（包括廣東省高院的判例）認為，雙方約定次月20號發工資的，該約定無效。
但是，根據深圳市中級人民法院（2020）粵03民終20337號的判例，目前深圳地區的裁判標準有“趨嚴”的情況。因為在該判例中，雙方約定次月25號發工資，已經明顯超出了《深圳市員工工資支付條例》規定的期限，但并沒有超出《工資支付暫行規定》的期限。
深圳中院在該判例中認為，《深圳市員工工資支付條例》為“管理性強制性規定”，雙方的約定，如果僅僅是違反“管理性強制性規定”，但沒有違反“效力性強制性規定”的，雙方的約定依然有效——即，雙方約定每月25日左右發放上月工資，屬于有效約定。
此外，深圳中院在該判例中還認為，公司在過去的兩年里，都是在每月25日左右發放上月工資，勞動者一直沒有提出過異議，沒有證據顯示勞動者在簽訂合同和實際履行中對工資支付時間提出過異議，也沒有證據證明每月25日發放上月工資嚴重影響了勞動者的權益。
因此，從勞動者角度，如果是因為公司不及時支付工資，主張被迫解除勞動合同的，如果公司不及時支付的情況不是很嚴重，勞動者一般應當提前表示異議，并保留提出異議的證據。如果公司在勞動者提出異議后，依舊我行我素，此時勞動者再主張被迫解除的，獲裁判機關支持的幾率相對會高一些。
6.經濟補償金
（1）主張經濟補償金的理由和依據？
常見的理由和依據，比如：
勞動合同到期沒有續簽的，用人單位需要支付經濟補償金。（注：不包括用人單位維持或提高待遇與勞動者續簽，但勞動者不肯續簽的情況，此時勞動者屬于待遇不變的情況下主動放棄續訂，法律規定用人單位無需支付經濟補償金。）
用人單位存在《勞動合同法》第三十八條規定的，“不提供勞動條件、不提供勞動保護、不依法繳納社會保險費、不及時足額支付勞動報酬……”等情形，勞動者主張被迫解除，用人單位需要支付經濟補償金；
用人單位依據《勞動合同法》第四十條，以①“勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作”；②“勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作”；③“勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議”；這三種理由之一，單方辭退勞動者的，需要支付經濟補償金。
（2）經濟補償金的計算方式？
經濟補償金的計算基數，為“應得工資”（稅前工資），即取離職前12個月的“應得工資”的平均值計算。
經濟補償金的計算年限，如果勞動者非因本人原因被安排在不同的子公司、關聯公司調動，且沒有支付過經濟補償金的，工作年限可以連續計算。
經濟補償金的上限，如果勞動者工資高于當地“上年度職工月平均工資三倍”的，則經濟補償金按“職工月平均工資三倍”的數額支付，且經濟補償的年限最高不超過十二年。
7.加班費
（1）雙方是否約定包薪制
廣東地區允許雙方約定實行“包薪制”，即雙方可以約定工資中已經包含加班費，一旦雙方發生爭議，則按當地最低工資標準為加班費計算基數，再乘以勞動者主張的有證據的加班時間，如果得出的數字低于勞動者所獲得的工資，則視為用人單位足額支付了加班工資。
（2）雙方是否約定了加班費基數
廣東地區允許雙方在勞動合同中約定加班費基數。
（3）加班證據有哪些？
比如，記載了加班時間的有公司蓋章的工資條（工資單）、用人單位安排勞動者加班的微信聊天記錄、相關考勤表、打卡記錄等。
（4）電子考勤記錄是否已經辦理公證固定？
考勤記錄為電子數據的，比如電腦導出數據、釘釘記錄、企業微信記錄等，應當在發生糾紛前辦理公證證據保全，防止雙方發生爭議后，被取消系統登錄權限，無法登錄展示原始數據。
8.工作時間
（1）工作時間是標準工時工作制，還是綜合工時工作制，或不定時工作制
（2）工作時間的相關約定及證據。
9.考勤方式、考勤管理
（1）公司是否有考勤？
從公司角度，如果公司有考勤，至少要保留2年內的考勤記錄。
從勞動者角度，如果主張公司沒有考勤，并提交自己記錄的考勤情況，此時裁判機關可能會認為公司無需提交考勤記錄——因為勞動者自己主張公司沒有考勤。
（2）考勤方式是怎樣的？
如，指紋打卡、手機軟件打卡、或者其他形式打卡。
（3）電子考勤記錄是否辦理了公證證據保全？
如果相關電子考勤記錄可能滅失，或被取消登錄權限，建議在糾紛發生前，注意辦理相關公證證據保全。
（4）考勤記錄，是否有員工的確認？
比如，有公司蓋章，有員工簽字、簽收、電子郵件的回復確認等。
（5）考勤記錄的來源？
提供考勤記錄的一方，可能需要說明考勤記錄的來源，比如，系個人整理，還是從公司考勤系統中導出。
（6）考勤記錄是否為原件？
一般情況下，考勤記錄不能僅僅是打印件，而應當是有公司蓋章、勞動者簽字，或者能通過其他證據證明其真實性。
10.離職時間
（1）離職的時間是什么時候？
（2）雙方終止、解除勞動關系的時間？
（3）最后工作時間是什么時候？
11.離職原因
（1）勞動者提出解除，是以什么理由、什么時間提出，有哪些證據？
①勞動者因“個人原因”主動辭職的，用人單位無需支付經濟補償金。
②勞動者依據《勞動合同法》第三十八條，主張“被迫解除勞動合同（勞動關系）”的，用人單位需要支付經濟補償金。
③勞動者主張被迫解除的，告知解除理由的時間點也很重要：一般應當在解除時一并提出被迫解除的法定理由（注：要保留證據，比如使用EMS告知，并保留一份副本；或使用實名制的微信等提出，并保留微信送達記錄）。根據相關規定，勞動者不能先以其他原因離職（比如，以待遇低、家里有事離職），離職之后再依據勞動合同法第三十八條主張被迫解除，此時的被迫解除一般不會得到裁判機關的支持。此外，根據相關判例，裁判機關認為，從誠信角度，勞動者也不應“先離崗”，之后再主張被迫解除。
④用人單位主張是勞動者個人原因辭職，勞動者主張自己是被違法辭退，但雙方都無法提供證據證明是如何解除的，裁判機關有可能會按用人單位提出協商解除處理，即用人單位需要支付經濟補償金。
注：從用人單位角度，如果勞動者不辭而別，建議要聯系勞動者，再次確認其離職原因。如果用人單位存在違反《勞動合同法》第三十八條的情況，應當在勞動者發出《被迫解除通知書》及申請勞動仲裁之前及時糾正，比如盡快支付所克扣、拖欠的工資等。
（2）本案雙方協商一致解除，是哪一方首先提出？
①用人單位提出協商解除的：用人單位要支付經濟補償金；
②勞動者提出協商解除的：用人單位無需支付經濟補償金。
（3）用人單位單方解除，是以什么理由解除？有哪些證據？
①用人單位依據《勞動合同法》第三十九條，以勞動者存在過錯，單方解除勞動合同的，無需支付經濟補償金，但用人單位有舉證義務，如需要提供證據證明勞動者試用期被證明不符錄用條件、勞動者嚴重違紀……等；
②用人單位依據《勞動合同法》第四十條，以勞動者患病、非因工負傷、工作能力不勝任、客觀情況發生重大變化等，單方解除勞動合同的，需要支付經濟補償金，但用人單位同樣有義務舉證證明，勞動者存在上述情形。
用人單位以勞動者工作能力不勝任單方辭退時，用人單位需要證明勞動者“工作能力不勝任”，且用人單位經過了培訓和調崗，勞動者依舊不勝任。需要注意的是，培訓的內容應當是工作、專業相關，而不能是“企業文化”之類的培訓。另外，培訓和調崗后，一般要等待至少一個季度的時間，再進行考核。如果時間過短，比如不到一個月，相關考核結果可能不會被認可，用人單位單方辭退勞動者的做法可能構成違法辭退。
③用人單位依據《勞動合同法》第四十一條，實行經濟性裁員的，需要支付經濟補償金，但用人單位需要舉證證明，其提前向全體員工告知，征求了工會及職工代表的意見，向勞動管理部門報備了經濟性裁員的方案，且裁減的人員符合法律的規定等，否則有可能構成違法辭退。
12.上訴階段（包括一審、二審）
（1）對仲裁裁決（一審判決）的認定，哪些是雙方認可的？
仲裁裁決（一審判決）查明的事實、觀點，雙方都認可的，一審可以直接采納。
（2）對仲裁裁決（一審判決）的認定，有哪些是存在異議的？
認為仲裁裁決（一審判決）查明的事實存在遺漏、錯誤的，應當明確提出異議，并詳細說明理由及提交相關證據，請求法庭依法查明。
（3）何時收到仲裁裁決？是否在法定期限內提起一審起訴？
對于部分案件，法庭可能在審理時發現原告可能存在超期起訴，此時會要求原告說明起訴時間，或者提供仲裁裁決的送達證明、送達回執，簽收記錄等。
13.申請撤銷仲裁裁決
（1）申請撤銷仲裁的理由是？有哪些證據？
對于終局裁決，用人單位可以向當地中級人民法院申請撤銷仲裁裁決，但庭審中需要明確其申請撤銷仲裁的理由。
根據《勞動爭議調解仲裁法》第四十七條，用人單位有證據證明仲裁裁決有下列情形之一的，可以在收到仲裁裁決書之日起30日內向勞動仲裁委所在地的中級人民法院申請撤銷裁決：
①適用法律、法規確有錯誤的；
②勞動爭議仲裁委員會無管轄權的；
③違反法定程序的；
④裁決所根據的證據是偽造的；
⑤對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據的；
⑥仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄、徇私舞弊、枉法裁決行為的。
（2）收到仲裁裁決的時間？
用人單位雖然在立案時已經提供了仲裁裁決送達回執、送達證明、簽收記錄等作為證據，但法庭有可能需要再次確認，因此有必要將相關送達時間記錄下來，方便回答法庭提問。
（3）勞動者是否提起了一審起訴？
終局裁決，只是針對用人單位而言的，雖然用人單位不可以提起一審起訴，但勞動者可以提起一審起訴。
如果用人單位申請撤銷仲裁后，勞動者已經向一審法院提起訴訟并獲得受理，此時中級人民法院需要裁定駁回用人單位的撤裁申請。
如果勞動者向一審法院提起訴訟，但是被一審法院駁回起訴或者勞動者撤訴的，用人單位可以在收到駁回起訴的裁定書之日起三十日內，向中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。
注：本文觀點僅供參考。
作者簡介：黃維升律師，深圳執業律師，專業方向民商事糾紛（股權糾紛、公司法糾紛、房產糾紛）、勞動與社會保障法、刑事辯護、婚姻家事糾紛。如有咨詢或建議，請直接在評論區留言或私信留言，我們會盡快回復。
感謝您的閱讀，您的收藏、關注、點贊是我們繼續寫作的動力。
企業管理涉及的法律關系眾多，其運營過程中法律風險頻發，容易引發各種糾紛，但許多企業由于各種原因，并沒有系統地研究解決問題的措施，即便是面對常見問題，也只是見招拆招，疲于應對。
其實，一些多發的法律風險和糾紛，現在都已有完備防范方案或解決辦法，可以通過建立專業化的法務團隊，或者咨詢有實務經驗的外部律師團隊解決。
黃律師團隊是一個精益求精的團隊，常年鉆研企業管理、人事管理相關的疑難法律問題，經驗豐富，專業細致，可以為您的企業管理實現管理規范化，并且在糾紛解決中，做到防患未然，息訟止爭。
