摘要：首違不罰與輕微不罰制度相伴而生，在地方探索階段，前者為后者的下位概念。
首違不罰制度在法定要件上細(xì)化過罰相當(dāng)原則，在法律效果上貫徹行政便宜原則，緩和了處罰法定原則。
首違不罰與輕微不罰的制度差異表現(xiàn)在事理邏輯、違法行為特征、規(guī)制重心三個方面。
新法通過以后，各地的實施清單存在混同處理現(xiàn)象，消解了其制度功能。應(yīng)當(dāng)將首違不罰適配于持續(xù)性管理關(guān)系中高頻違法行為。
配套告知承諾制的運用，可以降低政府規(guī)制的強制性，以合意的方式形成新的責(zé)任分擔(dān)機制。
引言
在《行政處罰法》修訂之前，“首違不罰”沒有明確法律依據(jù)，但作為一種創(chuàng)新性執(zhí)法舉措，已經(jīng)廣泛存在于稅收征管、道路交通管理、市場監(jiān)管、城市管理、生態(tài)環(huán)境等領(lǐng)域。近年來在優(yōu)化營商環(huán)境的大潮中，各地探索推行的輕罰容免罰清單進(jìn)一步將首違不罰作為一項制度利器予以弘揚。“
存在的即是合理的”，盡管首違不罰的法律基礎(chǔ)從誕生之初就遭遇各種質(zhì)疑，《行政處罰法》在2021年修訂時，為了積極回應(yīng)這一廣泛適用并具有良好社會效果的法治現(xiàn)象，在總結(jié)實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，在新法第33條正式確認(rèn)了這項制度。
首違不罰制度作為長期以來執(zhí)法實踐的內(nèi)生性產(chǎn)物，與“輕微不罰”制度相伴而生，其制度價值具有歷史延續(xù)性。但是，首違不罰在嵌入新《行政處罰法》（以下簡稱新法）的制度框架以后，我們需要在規(guī)范意義上重新審視其功能定位，廓清其與輕微不罰制度之間的分工，并最終明確其適用范圍和法律效力。
1
從輕微不罰拓展到首違不罰
（一）輕微不罰的性質(zhì)
（二）首違不罰執(zhí)法實踐的先行探索
（三）首違不罰納入新法的法理基礎(chǔ)
（一）輕微不罰的性質(zhì)
1996年《行政處罰法》第27條第1款為從輕或者減輕處罰的四種情形，第2款接著規(guī)定輕微不罰制度：“違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。”據(jù)此，輕微不罰實際上是從輕減輕處罰制度的升級版。輕微違法行為具有多發(fā)易發(fā)的特點，其發(fā)現(xiàn)和取締的難度較高，基層執(zhí)法部門面臨著較大的社會壓力，往往采取分類對待的處理策略。如果一律予以處罰，將導(dǎo)致“以罰代管”之虞，相對人動輒得咎，反而達(dá)不到行政管理的政策目標(biāo)。
行政處罰法理論上有不予處罰和免予處罰的區(qū)分，前者是指當(dāng)事人的行為雖然在形式上具備行政違法行為的構(gòu)成要件，但由于法定事由而消除了違法性，而后者是當(dāng)事人的行為已經(jīng)構(gòu)成違法，因具有法定情節(jié)而不給予處罰。
有學(xué)者認(rèn)為第27條第2款為不予處罰的性質(zhì)，即該種行為已經(jīng)滿足了行政違法行為的構(gòu)成要件，但因為在情節(jié)、主觀、社會危害性方面具有特殊性，因而不認(rèn)為其屬于行政違法。這一觀點值得商榷，第27條第2款首先已經(jīng)表述“違法行為輕微”，而且從行政處罰法的整體結(jié)構(gòu)上看，第27條位于第四章“行政處罰的管轄和適用”項下，輕微不罰與從輕、減輕處罰條款相并列，性質(zhì)上共同屬于免予處罰。而不予處罰的法定事由主要包括正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等，某行為雖然在外觀上侵犯了行政管理秩序，但不屬于違法行為。
本文進(jìn)一步認(rèn)為，行政法理論上有關(guān)不予處罰和免予處罰的分類，系借鑒刑事法律上的不起訴和免予起訴之分而來，在法律文本上并無出處，也沒有法律效果上的區(qū)別。《行政處罰法》之所以使用“不予處罰”的表述，是因為該章的規(guī)則為約束行政機關(guān)如何適用行政處罰，各條的主語均為行政機關(guān)，這樣的表述更符合語法習(xí)慣。
（二）首違不罰執(zhí)法實踐的先行探索
行政管理中有一些輕微違法行為是由于行為人事先不了解法律規(guī)定、存在疏忽遺漏造成，并非有意為之。確立“首違不罰”制度的立法目的，就是使一些首次違法的當(dāng)事人在違法后免予行政處罰，給其認(rèn)錯糾錯的機會，避免“為罰而罰”。
較早的實踐有2002年鄭州市工商行政管理局推出《關(guān)于對一般性違法違章經(jīng)營活動實行“首次不罰”的暫行規(guī)定》，此后各地競相效仿跟進(jìn)。但是，在首次不罰基層實踐點燃星星之火之際，理論上予以詬病的聲音也不絕于耳。
從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)角度，首違不罰給予行為人一次以身試法的寬宥，會導(dǎo)致逆向選擇和道德風(fēng)險的可能性，刺激行為人的投機心理，并且對于嚴(yán)格守法的當(dāng)事人來說也不夠公平。
已有實例可以證明首違不罰實施的負(fù)面效果，2017年7月，江蘇省泰州市交警試行首次違停不罰款近一個月后，違停車輛不減反增，最后只能中斷這一措施，對違停車輛恢復(fù)處罰。究其原因，除了首違不罰實踐沒有法律依據(jù)以外，其實際運行缺乏理論支撐和配套措施。
從2019年開始，在國家深化“放管服”改革的背景下，各地紛紛以各種“輕罰免罰清單”的形式掀起適用首違不罰的第二次高潮，涵蓋市場監(jiān)管、稅務(wù)、交通運輸、生態(tài)環(huán)境、文化市場、安全生產(chǎn)、城市管理等多個領(lǐng)域。
例如2020年安徽省市場監(jiān)管局《市場輕微違法違規(guī)經(jīng)營行為免罰清單》第一大類列舉“發(fā)布農(nóng)藥廣告未將廣告批準(zhǔn)文號列為廣告內(nèi)容同時發(fā)布，但已取得批準(zhǔn)文號”等24種情形，統(tǒng)一適用“屬初次違反且及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰”規(guī)則，這些免罰清單的制度設(shè)計有共同特點：所列的違法行為情形并不周延，主觀隨意性較大，即便列入免罰清單范圍，仍需要按照輕微不罰制度判定是否符合不予處罰條件。
總體來看，在首違不罰制度的地方探索階段，由于其具有嚴(yán)格的適用條件和程序，首違不罰并未逃逸出《行政處罰法》輕微不罰條款的射程。規(guī)則制定者意欲通過明定初次違法的適用情形來拓展輕微不罰的適用空間，又擔(dān)心首違不罰缺乏法律依據(jù)，這種“欲說還休”的矛盾心態(tài)使得免罰清單的制度設(shè)計捉襟見肘，具體適用難奏實效。
（三）首違不罰納入新法的法理基礎(chǔ)
2019年國務(wù)院《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第7條規(guī)定：“對探索中出現(xiàn)失誤或者偏差，符合規(guī)定條件的，可以予以免責(zé)或者減輕責(zé)任。”該規(guī)定的宗旨是為市場主體探索新經(jīng)濟(jì)新業(yè)態(tài)容錯試錯、松綁減負(fù)創(chuàng)造寬松的法治環(huán)境。可以說，首違不罰制度獲得新生，與國家近年來倡導(dǎo)推行的包容審慎監(jiān)管理念相互呼應(yīng)。在新法修訂過程中，大家建議進(jìn)一步細(xì)化過罰相當(dāng)原則，強化行政處罰的教育功能，增加首違不罰的規(guī)定。新法對舊法第27條作了拆分，將輕微不罰條款單獨列為第33條第1款，并緊接其后增加“初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰”的內(nèi)容，這樣一來，新法增設(shè)了首違不罰制度，與輕微不罰共同成為新法上兩項并列的免罰制度。
1.在法定要件上細(xì)化過罰相當(dāng)原則
首違不罰在國外目前尚無類似立法例，德國法上把首違情形作為裁罰的考慮因素，初次違法既體現(xiàn)了行為人主觀上可歸責(zé)的程度，也與違法行為所產(chǎn)生的影響相互關(guān)聯(lián)，如果行為人主動消除或者減輕危害后果的，可以從寬處理。關(guān)于我國建立首違不罰制度的法理基礎(chǔ)，學(xué)界多從人性化執(zhí)法、柔性執(zhí)法、實質(zhì)法治、處罰與教育等角度予以證立。這些原理相對于首違不罰制度的價值目標(biāo)有失寬泛，比如，人性化執(zhí)法是指在不違背法律明文規(guī)定的情況下，行政機關(guān)通過尊重相對人的主體價值和遵循社會一般理性認(rèn)知的方式去執(zhí)法，首違不罰很難說與人性化執(zhí)法存在特別的關(guān)聯(lián)程度。
本文傾向于運用“過罰相當(dāng)原則”去闡釋首違不罰制度的合法性。“過”與“罰”之間應(yīng)當(dāng)是大過對應(yīng)重罰、小過對應(yīng)輕罰的梯次關(guān)系，但是我國的過罰相當(dāng)原則過于抽象，本身欠缺明確的裁量標(biāo)準(zhǔn)。新法修訂的一個重要成果就是激活了過罰相當(dāng)原則的規(guī)范意義，比如增設(shè)了主觀過錯歸責(zé)原則，增加了適用從輕減輕處罰的法定情形等等。首違不罰制度的出現(xiàn)正是增加了過與罰之間對應(yīng)梯次的具體適例，它將首違之“過”與可以不罰之“罰”直接對應(yīng)，設(shè)定了與輕微不罰制度并列的一組對應(yīng)關(guān)系，豐富了過罰相當(dāng)原則具體適用的梯次。
新法第2條第2款規(guī)定：設(shè)定和實施行政處罰，必須與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)。過罰相當(dāng)原則適用的關(guān)鍵是全面、適度地評價裁罰因素，首違不罰制度通過法律規(guī)范對裁罰因素的名稱和法律效果予以明定，以“可以”方式授權(quán)行政機關(guān)進(jìn)行效果裁量。“初次違法且危害后果輕微并及時改正的”這一表述基本涵蓋了違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)、危害程度等裁罰因素，與輕微不罰相比較，首違不罰制度設(shè)定了“過”的一種新類型，并賦予了相應(yīng)的“罰”。
2.在法律效果上貫徹行政便宜原則
根據(jù)“要件——效果”關(guān)聯(lián)架構(gòu)，行政處罰行為可以表達(dá)為：凡是行政違法行為的要件成立，則應(yīng)當(dāng)給予相應(yīng)的法律制裁。首違不罰的法定要件已經(jīng)成立，但由于符合例外規(guī)定而截斷了法律效果的發(fā)生。首違不罰與輕微不罰作為兩項并列的制度，在法定要件和法律效果上應(yīng)當(dāng)有所分工。
就法律效果而言，輕微不罰為“不予行政處罰”，只要具備法定要件，行政機關(guān)就沒有罰與不罰的選擇；首違不罰為“可以不予行政處罰”，即便具備法定要件，行政機關(guān)擁有酌定的權(quán)力。
揆諸處罰法定原則，法律規(guī)范本身應(yīng)當(dāng)對應(yīng)受處罰的行為及其法律后果做詳盡的描述以使其可預(yù)見，對于符合法定要件的違法行為所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律后果的規(guī)定必須是清晰的。縱觀新法第四章，無論是從輕減輕處罰，還是沒有主觀過錯不罰、超過追訴期限不罰，都是使用“應(yīng)當(dāng)”“不予”“不再給予”等剛性表述。
首違不罰作為一項最新確立的制度，獨獨授予行政機關(guān)行使處罰的選擇權(quán)，從處罰法定原則的雙重面向來看，對于行政相對人講，它拓展了免予處罰的合理預(yù)期，對于行政機關(guān)來說，它是一種授權(quán)條款，但行政機關(guān)掌握著是否處罰的“生殺大權(quán)”，行政相對人最終是否確實免予處罰仍然面臨著不可預(yù)見性。
德國《違反行政秩序罰法》第47條第1項規(guī)定：“違反秩序之追訴，屬追訴官署本于合義務(wù)之裁量”，確立了行政機關(guān)的處罰裁量權(quán)。根據(jù)我國臺灣地區(qū)“行政罰法”第19條第1項，在法定罰款最高額3000元新臺幣以下的輕微違法行為，可以酌情確定免予處罰。
首違不罰這種處罰酌定權(quán)為新法首創(chuàng)，對處罰法定原則進(jìn)行了“軟化”處理，值得我們重點研究。在行政法理論上，這種酌定權(quán)為“便宜原則”的具體適用，基于行政便宜原則，對符合法定處罰要件的違法行為是否予以處罰，行政機關(guān)可以衡量具體情況而酌情決定。
行政便宜原則與處罰法定原則處于同等地位，如果能以不處罰或者其他方式比處罰更為有利于實現(xiàn)行政目標(biāo)，應(yīng)當(dāng)允許行政機關(guān)放棄行政處罰。
行政便宜原則在我國法律上沒有明文規(guī)定，理論上也一直沒有引起重視。首違不罰制度第一次貫徹了便宜原則，破除機械執(zhí)法的桎梏，彰顯能動行政的理念，可以想見，首違不罰執(zhí)法實踐經(jīng)驗的不斷積累，將為今后處罰法定原則之緩和打開缺口。
值得注意的是，在新修訂的《行政處罰法》通過后，2021年3月，國家稅務(wù)總局發(fā)布了《稅務(wù)行政處罰“首違不罰”事項清單》的公告，該公告要求，對于首次發(fā)生清單中所列10個事項且危害后果輕微，在稅務(wù)機關(guān)發(fā)現(xiàn)前主動改正或者在稅務(wù)機關(guān)責(zé)令限期改正的期限內(nèi)改正的，不予行政處罰。這一公告具有行政自由裁量基準(zhǔn)的性質(zhì)，它將首違不罰的酌定權(quán)收縮為零，是否符合新法的規(guī)定，值得商榷。
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首違不罰與輕微不罰在法定要件上的比較
（一）事理邏輯不同
（二）違法行為的特征不同
（三）規(guī)制的重心不同
既然首違不罰的法律效果比輕微不罰具有不確定性，從邏輯上予以倒推，其法定要件似乎應(yīng)當(dāng)比輕微不罰寬泛，也即違法行為的可責(zé)難性要高于后者。我們不妨以列表的方式進(jìn)行字面對比：
（一）事理邏輯不同
在輕微不罰情形，先有輕微的違法行為，經(jīng)過及時改正從而沒有造成危害后果，也即違法行為和危害后果的發(fā)生存在時間差；在首違不罰情形，違法行為導(dǎo)致了輕微的危害后果，由于得到及時改正，消除了危害后果。
有沒有發(fā)生危害后果，是區(qū)分首違不罰和輕微不罰的黃金標(biāo)準(zhǔn)。如果造成危害后果，違法行為即便輕微，仍不在輕微不罰的適用范圍。在2018年深圳市大通鵬越科技有限公司與深圳市坪山市場監(jiān)督管理局案中，未標(biāo)明專利號和種類的涉案產(chǎn)品已經(jīng)有516次交易，侵害了該516次交易購買者的知情權(quán)，原告主張沒有危害后果，明顯不能成立。本案被告對原告僅處1萬元罰款，已經(jīng)考慮了原告初次違法，且危害后果輕微的情形，對原告作出的從輕處罰，并無不當(dāng)。對照案情，法院認(rèn)為既然已經(jīng)造成危害后果，就不能適用輕微不罰條款，而初次違法這一事實只是作為確定違法行為輕微的裁量因素。
在輕微不罰，實施違法行為尚未造成危害后果時，相對人應(yīng)當(dāng)及時采取糾正措施以防止危害結(jié)果的發(fā)生。如果在危害結(jié)果已經(jīng)發(fā)生之后予以糾正，雖然能夠反映違法行為人較輕的主觀惡意程度，但僅能將其作為一個量罰因素考慮。與此相比較，從輕減輕處罰的法定情形之一為“主動消除或者減輕違法行為危害后果的”，根據(jù)舉輕以明重原則，輕微不罰似應(yīng)更加強調(diào)主動糾錯。
首違不罰條款將“及時改正”放到發(fā)生危害后果之后，相比輕微不罰而言，給予相對人更多的糾錯機會。首違不罰制度旨在引導(dǎo)相對人及時改正和自覺守法，消除法律認(rèn)知錯誤與僥幸心理，減少因為實施行政處罰造成的社會成本。“及時改正”，要求在行政處罰決定作出之前，當(dāng)事人采取措施恢復(fù)被違法行為所破壞的行政管理秩序。改正可以包括自我改正和被行政機關(guān)責(zé)令后改正，2021年《稅務(wù)行政處罰“首違不罰”事項清單》即作如此規(guī)定，這樣，不僅給了第一次在輕微犯錯的納稅人一次寶貴的補救機會，而且是對一時疏忽的納稅人的一次警示，敦促其在限定時間內(nèi)改正或消除違法狀態(tài)。
（二）違法行為的特征不同
在輕微不罰情形，違法行為的特征為輕微；在首違不罰情形，行為是否輕微，在所不問，只要構(gòu)成初次違法即可。“輕微”是程度性表述，而“初次”是頻率性表述，相比之下，后者的判斷標(biāo)準(zhǔn)更為直截了當(dāng)。
“初次違法”主要是指當(dāng)事人在一定時間范圍內(nèi)，在同一領(lǐng)域、同一空間內(nèi)第一次有某種違法行為。2020年浙江省《關(guān)于在交通運輸領(lǐng)域推行輕微違法行為告知承諾制的意見（試行）》規(guī)定不予處罰的條件之一是“在本省范圍內(nèi)本年度首次被查獲”。
關(guān)于時間范圍，實踐中有三種理解，一是行政處罰追訴期限內(nèi)違法行為發(fā)生的初次；二是被行政機關(guān)發(fā)現(xiàn)的初次；三是被行政機關(guān)發(fā)現(xiàn)且為違法行為發(fā)生的初次，即雙重初次。本文以為，第一種理解當(dāng)然不能成立，如果違法行為客觀發(fā)生，但沒有被行政機關(guān)發(fā)現(xiàn)，行政處罰程序自然無從啟動，因此，初次違法通常應(yīng)為第二種情形。但如果行政機關(guān)發(fā)現(xiàn)某一違法行為時該行為已經(jīng)多次發(fā)生，也不能適用首違不罰。例如2018年《重慶市稅務(wù)行政處罰裁量權(quán)基準(zhǔn)制度（試行）》第12條規(guī)定：首次發(fā)現(xiàn)的多次違法行為，不屬于前款規(guī)定的“首違不罰”。
對于這種先前一直未受處罰的多次違法行為，為了與“行政累犯”相區(qū)別，理論上稱之為“行政重復(fù)犯”。對此，新法上沒有設(shè)定特殊的處罰制度，但是部門法上有特殊處理方式，《廣告法》第55條第1款規(guī)定：“兩年內(nèi)有三次以上違法行為或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處廣告費用五倍以上十倍以下的罰款”，罰款倍率高于一次違法的“三倍以上五倍以下”，屬于加重處罰的處理方式，《商標(biāo)法》第60條第1款也有類似的從重處罰規(guī)定。如果對于多次違法中的“初次”部分反倒不予處罰，理論上難以自圓其說。
什么是違法行為輕微，法律上沒有規(guī)定，實務(wù)中行政機關(guān)考慮多重裁量因素，通常可以包括違法行為的性質(zhì)、情節(jié)、次數(shù)、數(shù)額、主觀惡意等等。抽象地說，“輕微”是法律法規(guī)對行政違法行為給社會公共利益或者公民合法權(quán)益造成損害的容忍程度，應(yīng)當(dāng)與社會的正常理性認(rèn)知相適應(yīng)。在次數(shù)的維度，初次違法本身體現(xiàn)了較低的主觀惡意，往往是由于行為人對法律規(guī)定和事實認(rèn)定的不了解不熟悉，比如廣告語的“最高級”表述經(jīng)常會成為個體經(jīng)營者觸碰的紅線，這種“無心之失”當(dāng)然屬于輕微的違法。因此，一些有關(guān)輕微違法的裁量基準(zhǔn)將初次違法作為裁量因素之一，在這種情況下，初次違法的適用為輕微不罰條款所吸收。
2019年3月，上海市司法局等部門聯(lián)合印發(fā)了首份省級跨領(lǐng)域《市場輕微違法違規(guī)經(jīng)營行為免罰清單》，清單對各個不同領(lǐng)域適用不同的監(jiān)管要求，其第一大類中共設(shè)定26項免罰的事項，其中，廣告中使用“國家級”“最高級”“最佳”等用語、未設(shè)立服務(wù)標(biāo)識持續(xù)時間未超過一個月等8種情形較為特殊，除需要滿足輕微不罰的三個法定要件以外，還要符合“首次被發(fā)現(xiàn)”的附加要求。本文以為，這種例示性規(guī)定，一方面變相提高了輕微不罰適用的門檻，其合法性值得質(zhì)疑；另一方面也說明了“首次違法”實際上作為構(gòu)成輕微違法的重要考慮因素。
（三）規(guī)制的重心不同
輕微不罰側(cè)重于違法行為本身的輕微，即強調(diào)“行為犯”；而首違不罰側(cè)重于危害后果的輕微，即強調(diào)“結(jié)果犯”。通說認(rèn)為，行政違法行為一般屬于“行為犯”，行政處罰主要是對違法行為的懲戒，法律并不要求發(fā)生特定的結(jié)果，只要實施了違反禁止規(guī)定或者作為義務(wù)的行為就構(gòu)成應(yīng)受處罰的行為。行政處罰通常以行為人不履行行政法上的義務(wù)為基礎(chǔ)，損害結(jié)果可以作為裁罰因素。而在某些行政執(zhí)法領(lǐng)域，違法行為僅僅是破壞了行政管理秩序，不一定能夠產(chǎn)生具體的危害后果。上海市《市場輕微違法違規(guī)經(jīng)營行為免罰清單》將“提供方未將含有格式條款的合同文本報送備案的”“公司未依法辦理住所變更登記，責(zé)令限期登記后及時登記的”等8種情形列為第二大類，該8種情形無須衡量是否“沒有造成危害后果的”要件，其原因就在于這些違法情形一般不會發(fā)生實質(zhì)的危害后果，這一類領(lǐng)域是否不予處罰，重心在于違法行為本身。
“危害后果輕微”成為適用首違不罰制度重點考察的內(nèi)容，在一定程度上體現(xiàn)了行政處罰制裁對象由行為犯朝結(jié)果犯的轉(zhuǎn)向。某些行為之所以不應(yīng)受到行政處罰，系基于無害原則和共益原則的價值理念。例如在稅務(wù)執(zhí)法領(lǐng)域，首違不罰主要適用于程序性違法行為，而非實體性的逃稅、避稅行為，納稅人在特定期限內(nèi)重新辦理納稅申報和補繳稅款，并未造成國家稅收利于的實際損失，根據(jù)共益原則，可以不受處罰。
雖然兩者的規(guī)制重心在條文上有明顯區(qū)分，但是執(zhí)法實踐中違法行為與危害后果的輕微往往混為一體。有學(xué)者考察了59份規(guī)定首違不罰的文件，其中有23分從情節(jié)輕微上進(jìn)行認(rèn)定，有6份文件從危害后果輕微上進(jìn)行認(rèn)定，進(jìn)而認(rèn)為以危害后果考察違法行為性質(zhì)的原理在于：由“因”及“果”，排除其他因素的干擾，有什么樣的違法行為就導(dǎo)致什么樣的危害結(jié)果，反之亦然。但也有學(xué)者對于將危害后果與違法行為相互混同提出質(zhì)疑：危害后果與違法行為并非完全正相關(guān)，輕微違法行為有可能造成較大的危害后果，例如在特種設(shè)備、生態(tài)環(huán)境等領(lǐng)域。在一些部門法中，違法行為的輕微程度通常與危害后果相互牽連，例如《食品安全法》第125條規(guī)定：“生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑的標(biāo)簽、說明書存在瑕疵但不影響食品安全且不會對消費者造成誤導(dǎo)的，由縣級以上人民政府食品藥品監(jiān)督管理部門責(zé)令改正；拒不改正的，處二千元以下罰款。”其中“存在瑕疵”為違法行為輕微，而“不影響食品安全”系沒有造成危害后果，兩者之間互為證明，只要當(dāng)事人在監(jiān)管部門責(zé)令改正的期限內(nèi)及時改正的，就不予行政處罰。
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新法生效后應(yīng)當(dāng)重視發(fā)揮首違不罰制度的獨特功能
（一）首違不罰與輕微不罰存在混同處理現(xiàn)象
（二）首違不罰適配于持續(xù)性管理關(guān)系中的違法行為
（三）引入告知承諾制作為后續(xù)管理措施
（一）首違不罰與輕微不罰存在混同處理現(xiàn)象
綜合起來看，在新法修訂過程中，由于立法者的謹(jǐn)慎心態(tài)，不敢對處罰法定原則予以放水，對比文字表述，首違不罰條款雖然在法定要件上比輕微不罰顯得寬松，但兩者之間的區(qū)別有形式大于內(nèi)容之嫌，在過罰相當(dāng)?shù)膶?yīng)關(guān)系中的等級差不夠充分。新法第33條在規(guī)范意義上賦予首違不罰條款的“辨識度”確實不夠顯明。由此，行政機關(guān)在執(zhí)法中遇到某一特定案件究竟選擇適用哪一項制度面臨著適配性的困境。
新法于2021年1月通過后，各地各領(lǐng)域相繼出臺實施辦法或者執(zhí)法清單。其中有一種模式是將首違不罰與輕微不罰兩種制度合并規(guī)定，統(tǒng)一適用于清單所涵蓋的某些違法行為。2021年7月公布的《廈門市衛(wèi)生健康領(lǐng)域首次或輕微違法行為不予行政處罰辦法》確定第一批共26項輕微違法行為，涉及醫(yī)療器械管理、護(hù)士管理、新生兒疾病篩查管理等法律規(guī)定，該26項行為的適應(yīng)情形同時包括首違不罰與輕微不罰兩種要件。2021年9月公布的《關(guān)于在浙江省衛(wèi)生健康監(jiān)管領(lǐng)域推行初次輕微違法行為不予處罰的意見》系專門針對首違不罰，但它將使用范圍限于“輕微違法行為”，在邏輯上將首違不罰嵌入到輕微不罰制度項下。
與前兩者不同的是，《福建省市場監(jiān)管領(lǐng)域輕微違法行為不予處罰清單2021年版》予以分別羅列，適用輕微不罰制度的包括“公司登記事項發(fā)生變更時，未依照規(guī)定辦理有關(guān)變更登記的”等40項輕微違法行為，適用首違不罰制度的包括“個人獨資企業(yè)使用的名稱與其在登記機關(guān)登記的名稱不相符合的”等25項輕微違法行為，以上60項輕微違法行為均分別從眾多市場監(jiān)管領(lǐng)域法律條文中抽取出來，但是，該清單沒有說明兩大類輕微違法行為的區(qū)別以及為什么予以不同處理。
（二）首違不罰適配于持續(xù)性管理關(guān)系中的違法行為
由以上分析可見，由于新法在條文表述上沒有顯著區(qū)分首違不罰和輕微不罰兩種制度的適用范圍，行政機關(guān)在執(zhí)法實踐中很有可能將兩種制度混同使用，從而導(dǎo)致首違不罰制度定位不明、功能不彰。上述廈門市文件系將兩種制度的適用范圍等同視之，浙江省文件系將首違不罰作為輕微不罰的下位概念，而福建省文件雖然將兩者分而治之，但是它仍然將首違不罰的適用范圍框定在輕微違法行為以內(nèi)。
本文以為，這些清單均沒有建立在對首違不罰制度正確理解的基礎(chǔ)之上，將首違不罰作為輕微不罰的升級版，最終消解了首違不罰的制度功能。按照上文分析，首違不罰法定要件的核心是“初次違法”，該“違法”并不限于輕微違法。
2021年10月，陜西省安康市生態(tài)環(huán)境局辦理的一起案件中，某公司違反了《土壤污染防治法》關(guān)于土地用途變更前應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定進(jìn)行土壤污染狀況調(diào)查的規(guī)定，違反此項規(guī)定的法定罰款額為二萬元以上二十萬元以下，由于該公司按照整改要求及時補充調(diào)查，違法情節(jié)輕微，且未造成危害后果，行政機關(guān)決定給予免予處罰。從《土壤污染防治法》相關(guān)規(guī)定的內(nèi)容和較高罰款額來看，此項違法行為難謂“輕微”，安康市生態(tài)環(huán)保局對于首違不罰的適用，沒有陷入輕微違法的窠臼，應(yīng)為正解。
針對首違不罰這項新型的法律制度，運用清單式管理有利于行政機關(guān)在執(zhí)法實踐中對號入座、快速處置，便于統(tǒng)一法律適用，規(guī)范自由裁量權(quán)行使，但是清單左欄所列舉的違法行為應(yīng)當(dāng)以何種標(biāo)準(zhǔn)遴選，值得進(jìn)一步探討。前述《稅務(wù)行政處罰“首違不罰”事項清單》涉及企業(yè)財務(wù)管理、納稅申報、發(fā)票管理等內(nèi)容，這些事項通過稅務(wù)機關(guān)及時宣傳指導(dǎo)稅收政策等方式，既可以避免造成征管負(fù)擔(dān)和稅款流失，又能有利于督促納稅人更好地進(jìn)行納稅申報和財務(wù)管理。這種思路是對首違不罰制度功能的精準(zhǔn)把脈。例如在稅務(wù)征管、交通安全管理等領(lǐng)域，行政機關(guān)與相對人之間是持續(xù)性管理關(guān)系，違法行為的發(fā)生具有多次反復(fù)的特點，如果行政機關(guān)僅僅是一罰了之，雖然具有暫時的震懾和懲戒作用，但不能從根本上修復(fù)已被破壞的管理秩序。
從行政機關(guān)與相對人之間的雙向博弈去審視，在持續(xù)性管理關(guān)系中，行政機關(guān)與相對人是多次交往的過程，即便是行政機關(guān)對初次違法予以寬容處理，這種寬容處理在管理關(guān)系中只是過程性環(huán)節(jié)，相對人仍然長期處于行政機關(guān)的控制范圍，不至于僅僅因為得到初次免罰的“紅利”而產(chǎn)生逆向選擇的動機。持續(xù)性管理關(guān)系為首違不罰制度發(fā)揮效用提供了現(xiàn)實的土壤，因此，首違不罰清單尤其適配于持續(xù)性管理關(guān)系中高頻發(fā)生的、可以修復(fù)的違法行為，至于是否本身屬于輕微或者嚴(yán)重違法，并不是主要的衡量標(biāo)準(zhǔn)。
（三）引入告知承諾制作為后續(xù)管理措施
告知承諾制不是一項正式法律制度，最早出現(xiàn)在行政審批領(lǐng)域的“證照分離”改革中，對于通過事中事后監(jiān)管能夠糾正不符合許可條件行為、有效防范風(fēng)險的，申請人如果自愿作出承諾并按要求提交材料，行政機關(guān)可以當(dāng)場作出許可決定。在首違不罰的實踐探索中，告知承諾制與之相伴而行。行政機關(guān)決定不予處罰時，同時向當(dāng)事人指出違法行為，要求當(dāng)事人在規(guī)定期限內(nèi)承諾及時改正并提交相應(yīng)證明材料，未及時改正的，視情依法采取必要的監(jiān)管措施或者信用懲戒措施。
比較典型的是2021年12月出臺的《四川省市場監(jiān)管領(lǐng)域“首違不罰”清單適用規(guī)則》，其中規(guī)定：對于適用“首違不罰”的違法行為，承辦機構(gòu)應(yīng)通過建議、提醒、勸告、告誡等方式對當(dāng)事人進(jìn)行教育引導(dǎo)，并要求簽訂《承諾書》。
2021年12月8日發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步貫徹實施〈中華人民共和國行政處罰法〉的通知》（國發(fā)〔2021〕26號）明確指出，“對當(dāng)事人違法行為依法免予行政處罰的，采取簽訂承諾書等方式教育、引導(dǎo)、督促其自覺守法。”告知承諾制得到了官方的確認(rèn)。
我國臺灣地區(qū)“行政罰法”針對免予處罰的適用配套了類似于告知承諾制的措施，其第19條第2項規(guī)定：“前項情形（即免予處罰），得對違反行政法上義務(wù)者施以糾正或勸導(dǎo)，并作成記錄，命其簽名。”
告知承諾制在新法上并無明確規(guī)定，作為配套措施，其制度依據(jù)隱含于首違不罰的內(nèi)在運作機理：其一，相比于輕微不罰，在條文表述的順序上，首違不罰強調(diào)在發(fā)生危害后果之后的補救，這為相對人提供了更大的糾錯空間；其二，在首違不罰，不予處罰屬于行政機關(guān)的酌定權(quán)，最終是否不予處罰，行政機關(guān)可以引而不發(fā)，并以此為對等條件，制約相對人采取改正措施。
“告知”和“承諾”之間形成“規(guī)制對話”，改變了傳統(tǒng)以行政機關(guān)占據(jù)主導(dǎo)地位的控制方式，借助承諾書這一載體降低了政府規(guī)制的強制性，轉(zhuǎn)而調(diào)動相對人自愿合規(guī)的積極性。告知承諾制憑借雙方之間合意的方式，改變了行政行為“命令——服從”的作用模式，在雙方之間形成新的責(zé)任分擔(dān)機制，消解了達(dá)成行政目標(biāo)的強制性。實踐中，相對人簽署了告知承諾書以后，行政機關(guān)隨即作出不予立案通知或者不予處罰決定。這樣一來，行政機關(guān)不必等待相對人改正措施的完成即可作出處理，加快了執(zhí)法程序的推進(jìn)，降低了執(zhí)法成本。
作為契約化治理，告知承諾書所載明事項的履行，系以相對人的信用作為擔(dān)保，責(zé)任的兌現(xiàn)為非即時性，行政機關(guān)還需要事后予以核查是否得到履行。如果相對人背棄承諾，他將承擔(dān)什么樣的法律后果？實踐中不乏這種情況的出現(xiàn)。在“證照分離”改革領(lǐng)域，被許可人如果違反承諾，行政機關(guān)將以其不符合許可條件而依法撤銷許可。而在行政處罰領(lǐng)域，由于行政機關(guān)已經(jīng)終結(jié)了行政程序，根據(jù)一事不再理原則，除非相對人有新的違法行為發(fā)生，行政機關(guān)不能恢復(fù)原來的處罰程序，而重新作出處罰決定。因此，告知承諾書上不能為承諾人創(chuàng)設(shè)法定以外的義務(wù)，如果承諾人違反承諾，行政機關(guān)并不能據(jù)此而行使職權(quán)，對于行政機關(guān)履行執(zhí)法職責(zé)來說，還是具有一定的不可控風(fēng)險。對此，一方面，行政機關(guān)在相對人簽署承諾書以后不能缺位，要加強事后監(jiān)管，跟蹤和督促其改正的進(jìn)度；另一方面，在相對人確實不愿意或者不可能履行承諾時，行政機關(guān)可以啟動相應(yīng)的信用懲戒措施，如果相對人出現(xiàn)再次違法，行政機關(guān)可以以先前的違法未得到消除作為量罰因素予以從重處罰。
結(jié)語
首違不罰作為我國的原創(chuàng)性制度，其表現(xiàn)形式從基層自主創(chuàng)新發(fā)展到立法頂層設(shè)計、再到新一輪以清單形式出現(xiàn)的裁量基準(zhǔn)，集中體現(xiàn)了改革與法治的雙輪驅(qū)動、相生相長的互動作用。新法積極回應(yīng)改革發(fā)展的需要，將行之有效的探索實踐上升為法律制度，為法治確認(rèn)改革成果、推廣改革經(jīng)驗、促進(jìn)改革加速樹立了范例。
但是，新法公布以后，由于制度供給層面的不足，無論是理論研究成果還是各地的實施辦法均在一定程度上模糊了首違不罰與輕微不罰的規(guī)范界限，從而鈍化了首違不罰的制度功能。
當(dāng)前，我們對于首違不罰制度的研究重點應(yīng)當(dāng)從法政策學(xué)轉(zhuǎn)向法教義學(xué)的進(jìn)路，在對現(xiàn)行法秩序的合理性保持確信的基礎(chǔ)上，以實現(xiàn)具體細(xì)節(jié)上的正義為目標(biāo)，根據(jù)有效解釋原則賦予首違不罰制度更多的實效性，充分發(fā)揮其對現(xiàn)實生活的調(diào)整功能。
（本文受南京師范大學(xué)中國法治現(xiàn)代化研究院資助）
