爭論不休的餐飲超范圍經(jīng)營，是責改還是處罰？
從“拍黃瓜”事件到職業(yè)舉報人跨省網(wǎng)購11份涼菜索賠，餐飲店超范圍制售涼菜（食品經(jīng)營許可管理辦法中無涼菜稱呼，只有冷食、生食，涼菜一般指冷食，又分冷葷、冷素；生食一般指生魚片、醉蝦等）是否違法？屬于責令改正還是處罰？長期以來，爭論不休，說法不一，不同的案例也有不同的觀點。
餐飲超范圍經(jīng)營，無論是網(wǎng)絡(luò)平臺還是實體店鋪，均屬違法行為。怎么處理？首次發(fā)現(xiàn)按照《中華人民共和國行政處罰法》有關(guān)規(guī)定：“違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果的，可以不予行政處罰，批評教育，責令改正。責改未改或二次發(fā)現(xiàn)依據(jù)《食品安全法》第一百二十二條處罰。
一、主要參考依據(jù)：
<一>市場監(jiān)管總局關(guān)于餐飲超范圍經(jīng)營問題的兩個回復：
回復部門：執(zhí)法稽查局時間：2020-07-03
·1、《食品安全法》中無超范圍生產(chǎn)經(jīng)營相關(guān)概念，對于超過許可范圍從事食品生產(chǎn)經(jīng)營的行為應(yīng)按照《食品安全法》第一百二十二條處理。
2.執(zhí)法稽查局時間：2021-06-29
根據(jù)《餐飲服務(wù)食品安全操作規(guī)范》的有關(guān)規(guī)定，“下列加工制作既可在專間也可在專用操作區(qū)內(nèi)進行：a)備餐，b)現(xiàn)榨果蔬汁、果蔬拼盤等的加工制作，c)僅加工制作植物性冷食類食品（不含非發(fā)酵豆制品）；對預包裝食品進行拆封、裝盤、調(diào)味等簡單加工制作后即供應(yīng)的；調(diào)制供消費者直接食用的調(diào)味料?！币簿褪钦f從安全性角度，僅加工制作植物類冷食類食品無需專間，可以在潔凈的專用操作區(qū)內(nèi)進行。按照《中華人民共和國行政處罰法》有關(guān)規(guī)定：“違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰”。與此同時，“對當事人的違法行為依法不予行政處罰的，行政機關(guān)應(yīng)當對當事人進行教育。”
<二>監(jiān)督管理查處辦法
1、《網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)食品安全監(jiān)督管理辦法》第四條入網(wǎng)餐飲服務(wù)提供者應(yīng)當具有實體經(jīng)營門店并依法取得食品經(jīng)營許可證，并按照食品經(jīng)營許可證載明的主體業(yè)態(tài)、經(jīng)營項目從事經(jīng)營活動，不得超范圍經(jīng)營。二十七條違反本辦法第四條規(guī)定，入網(wǎng)餐飲服務(wù)提供者不具備實體經(jīng)營門店，未依法取得食品經(jīng)營許可證的，由縣級以上地方市場監(jiān)督管理部門依照食品安全法第一百二十二條的規(guī)定處罰。
2、《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》第十六條 入網(wǎng)食品生產(chǎn)經(jīng)營者應(yīng)當依法取得許可，入網(wǎng)食品生產(chǎn)者應(yīng)當按照許可的類別范圍銷售食品，入網(wǎng)食品經(jīng)營者應(yīng)當按照許可的經(jīng)營項目范圍從事食品經(jīng)營。第三十八條 違反本辦法第十六條規(guī)定，入網(wǎng)食品生產(chǎn)經(jīng)營者未依法取得食品生產(chǎn)經(jīng)營許可的，或者入網(wǎng)食品生產(chǎn)者超過許可的類別范圍銷售食品、入網(wǎng)食品經(jīng)營者超過許可的經(jīng)營項目范圍從事食品經(jīng)營的，依照食品安全法第一百二十二條的規(guī)定處罰。
3.《餐飲服務(wù)食品安全監(jiān)督管理辦法》第三十七條未經(jīng)許可從事餐飲服務(wù)的，由食品藥品監(jiān)督管理部門根據(jù)《食品安全法》第八十四條（對應(yīng)新食品安全法第一百二十二條）的規(guī)定予以處罰。有下列情形之一的，按未取得《餐飲服務(wù)許可證》查處(一)擅自改變餐飲服務(wù)經(jīng)營地址、許可類別、備注項目的；（2022年5月2日廢止）
總局兩個回復看似矛盾，實際是一致的。首先適用《食品安全法》，食品安法地位和效力高于部門法規(guī)，依據(jù)《行政處罰法》違法情節(jié)、危害后果，首次違法可以不予處罰。《食品安全法》第三十五條國家對食品生產(chǎn)經(jīng)營實行許可制度。從事食品生產(chǎn)、食品銷售、餐飲服務(wù)，應(yīng)當依法取得許可。“許可”漢語詞典解釋“準許、允諾”，食品經(jīng)營許可證許可類別為熱食類制售，只能證明取得準許加工熱食類的許可，并沒有取的加工冷食和生食類的許可。許多文章評論區(qū)和培訓授課，贊同依據(jù)《食品經(jīng)營許可管理辦法》四十九條食品經(jīng)營許可證載明的許可事項發(fā)生變化的，食品經(jīng)營者未按規(guī)定申請變更經(jīng)營許可的，責令改正，給予警告；拒不改正的，處2000元以上1萬元以下罰款?！妒称方?jīng)營許可管理辦法》與《網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)食品安全監(jiān)督管理辦法》、《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》認定相互沖突，而《食品安全法》是特別法，法律地位高于普通法，更高于這三部規(guī)章。
二、為什么餐飲超范圍經(jīng)營生食和冷食處罰這么重？
有學者稱餐飲環(huán)節(jié)中集體食物中毒是最大風險點，食物中毒中微生物污染是主要原因，微生物污染又主要集中在生食和冷食。我們可以在百度上輸入關(guān)鍵字“食源性疾病、食物中毒，就會發(fā)現(xiàn)多數(shù)食源性疾病發(fā)生在生食和冷食上。
三、為什么有哪么多爭議
分析原因主要有：
1、大量的職業(yè)舉報索賠與目前餐飲經(jīng)營現(xiàn)狀的矛盾，急需找到超范圍經(jīng)營，首次發(fā)現(xiàn)，不予處罰的依據(jù)。
2、具有普遍性且不易整改。目前中型以上餐飲有專間，小型餐飲很少有專間，且經(jīng)營者無設(shè)專區(qū)的意識。像北方的黃瓜涼拌豬頭肉、熟牛肉，南方的紅油豬耳等。熟肉是從小作坊購進的，屬于散裝。按要求需在專間加工，不符合專區(qū)加工僅植物性和預包裝肉食要求，但幾乎每個小型餐飲店都在銷售。根據(jù)《食品經(jīng)營許可審查通則(試行)》第三十七條專間要求，不僅要有單獨的空調(diào)、冷藏冰柜、消毒設(shè)施，還要有專用水龍頭、專門區(qū)域，這就涉及房屋結(jié)構(gòu)和用水、用電走向，小型餐飲難做到。
3、傳統(tǒng)習慣與現(xiàn)實法律碰撞，執(zhí)法者查處超范圍經(jīng)營處于囧境。餐飲超范圍經(jīng)營不是近幾年才發(fā)生的事，而是傳統(tǒng)習慣的延續(xù)。面對這樣的情況，只靠處罰難以改變現(xiàn)狀，且不利于行業(yè)發(fā)展。前幾天在公眾號文章評論區(qū)，看到網(wǎng)友留言，涼拌盤黃瓜就罰商戶五仟或五萬塊錢，別人殺人的心都有了，看的出留言者有長期基層執(zhí)法經(jīng)驗。經(jīng)營者不能理解，也不易接受，處罰難以執(zhí)行。
四、面對囧境做為普通執(zhí)法者該怎么做？
我們無法促進立法完善、細化，但可以探索摸索，尋找適合與當?shù)貙嶋H和經(jīng)濟發(fā)展水平相適應(yīng)的方式。比如：餐飲店能在網(wǎng)絡(luò)平臺上銷售的，相對鄉(xiāng)鎮(zhèn)、農(nóng)村，基礎(chǔ)要好一些?？杉s談網(wǎng)絡(luò)平臺負責人，對入網(wǎng)餐飲經(jīng)營者把好關(guān)，食品經(jīng)營許可證無冷食許可、無專間的，不得入網(wǎng)銷售冷葷菜，無專區(qū)的，不得入網(wǎng)銷售冷素菜。優(yōu)勝劣肽，嚴格把關(guān)，時間久了，會產(chǎn)生一些專門從事冷食的餐飲個體和配送企業(yè)，更有利于行業(yè)優(yōu)化和健康發(fā)展。
對線下經(jīng)營的實體店，通過餐飲培訓和轄區(qū)餐飲群加大宣傳，讓經(jīng)營者有經(jīng)營涼菜，建專區(qū)和專間的意識；對餐飲廚房硬件條件相對好的，指導建立專間或?qū)^(qū)；對硬件條件差無條件改善或不愿改善的，給予一定時間，仍無法改進，禁止經(jīng)營生食、冷食。
