戴翠婷　江蘇坤象律師事務所

在我們通常認知中，一般政府機關和大量企事業單位的正常工作日為周一到周五，休息日為星期六和星期日，員工實行“做五休二”的每周五天工作制。但也有不少行業因為其行業特性，并非完全踐行此類工作制度，例如部分行業會選擇適用“做六休一”（一周工作六天）的工作制度。

那么，如用人單位基于行業特性，確因工作需要安排勞動者一周工作六天的，是否需要向勞動者支付加班費？何種情況下需要向勞動者支付加班費？如果需要支付加班費，加班費應當如何計算？問題雖“小”，但卻與相當一部分勞動者的切身利益相關，本文現嘗試作相應梳理和探討。

1.標準工時制度的概念（8小時，40小時）

標準工時制度是我國適用最廣泛的一種工時制度，主要相關規定包括如下：

1995年1月1日起施行的《勞動法》第36條規定，“國家實行勞動者每日工作時間不超過八小時、平均每周工作時間不超過四十四小時的工時制度。”

1995年5月1日起施行的《國務院關于職工工作時間的規定》第3條規定，“職工每日工作8小時、每周工作40小時。”

周工作小時數雖存在差異，但作為行政法規的《國務院關于職工工作時間的規定》所規定的“8小時”和“40小時”并未突破作為法律《勞動法》規定的“8小時”和“44小時”。

而關于此處到底是實行每周工作時間40小時還是44小時的標準問題，《勞動部關于職工工作時間有關問題的復函》中明確答復：“國務院《關于職工工作時間的規定》是依據《勞動法》第三十六條的規定，按照我國經濟和社會發展的需要，在標準工時制度方面進一步作出的規定。如果用人單位要求勞動者每周工作超過40小時但不超過44小時，且不作延長工作時間處理，勞動行政機關有權要求其改正。”［1］

因此，可以認為我國目前實行的標準工時制度的具體概念為：每日工作8小時、每周工作40小時的工作制度。

2.特殊工時制度

《國務院關于職工工作時間的規定》第5條規定，“因工作性質或者生產特點的限制，不能實行每日工作8小時、每周工作40小時標準工時制度的，按照國家有關規定，可以實行其他工作和休息辦法。”

勞動部發布的《<國務院關于職工工作時間的規定>問題解答》中顯示：“一、問：1995年2月17日《國務院關于職工工作時間的規定》（以下簡稱《規定》）發布后，企業職工每周工作時間不超過40小時，是否一定要每周休息兩天？答：有條件的企業應盡可能實行職工每日工作8小時、每周工作40小時這一標準工時制度。有些企業因工作性質和生產特點不能實行標準工時制度的，應將貫徹《規定》和貫徹《勞動法》結合起來，保證職工每周工作時間不超過40小時，每周至少休息1天；有些企業還可以實行不定時工作制、綜合計算工時工作制等其他工作和休息辦法。”［2］

《勞動部關于職工工作時間有關問題的復函》（勞部發〔1997〕271號）中，也作出了較為接近的答復：

“一、企業和部分不能實行統一工作時間的事業單位，可否不實行“雙休日”而安排每周工作六天，每天工作不超過6小時40分鐘？

根據《勞動法》和《國務院關于職工工作時間的規定》，我國目前實行勞動者每日工作8小時，每周工作40小時這一標準工時制度。有條件的企業應實行標準工時制度。有些企業因工作性質和生產特點不能實行標準工時制度，應保證勞動者每天工作不超過8小時、每周工作不超過40小時、每周至少休息一天……”［3］

因此，筆者認為，此處規定的不屬于“標準工時制”的“其他工作和休息辦法”屬于一種特殊的工時制度，只要其不違反法律的強制性規定，應當為法律所允許。也就是說，并不是只有標準工時制度、不定時工作制、綜合計算工時工作制三種工時制度為法律所準許。

3.勞動者享有的法定周休息時間

《勞動法》第38條規定，“用人單位應當保證勞動者每周至少休息一日。”《國務院關于職工工作時間的規定》第7條規定，“國家機關、事業單位實行統一的工作時間，星期六和星期日為周休息日。企業和不能實行前款規定的統一工作時間的事業單位，可以根據實際情況靈活安排周休息日。”

由此可見，用人單位應當保證勞動者每周至少休息一日（而非強制休息兩日）。星期六和星期日只是國家機關、事業單位統一實行的工作時間，企業可以根據實際情況靈活安排周休息日，周休息日并不限定于星期六和星期日。

4.加班時間的法定計算基礎（8小時，40小時）

盡管存在明顯不同觀點（見本文后述），但根據現行的勞動法律法規，筆者認為，在本文所述工時制度的情形下，計算勞動者加班時間的法定計算基礎應如下：

（1）每日加班加點時間的法定計算基礎

根據前述《勞動法》第36條“國家實行勞動者每日工作時間不超過八小時、平均每周工作時間不超過四十四小時的工時制度。”《國務院關于職工工作時間的規定》第3條“職工每日工作8小時、每周工作40小時。”的規定，我們很容易得出，計算用人單位安排勞動者加班加點時間，以每日不超過8小時作為計算的基礎。

（2）每周加班加點時間的法定計算基礎

根據《<國務院關于職工工作時間的規定>問題解答》顯示，“九、問：企業因生產經營需要延長工作時間是在每周40小時、還是在每周44小時基礎上計算

答：1997年5月1日以前，以企業所執行的工時制度為基礎。即實行每周40小時工時制度的企業，以每周40小時為基礎計算加班加點時間；實行每周44小時工時制度的企業，以每周44小時為基礎計算加班加點時間。上述加班加點，仍然按《勞動法》的有關規定執行。1997年5月1日以后，一律應以每周40小時為基礎計算。”［4］

由此可知，計算用人單位安排勞動者加班加點時間，以每周不超過40小時作為計算的基礎。

為了更直觀體現本文所討論情形所涉加班費計算爭議，我們嘗試以案例進行討論：

案例一：

用人單位與小劉簽訂勞動合同，約定實行每天工作不超過8小時、每周工作不超過40小時以及每周休息1天的工時制度，在勞動合同實際履行過程中：

（1）如小劉每周工作6天，每天工作6.5小時（即周工作39小時），星期日為休息日，用人單位是否需要向小劉支付加班費？

（2）如小劉每周工作6天，每天工作7小時（即周工作42小時），星期日為休息日，用人單位是否需要向小劉支付加班費？

（3）如小劉每周工作6天，有3天工作9小時，有3天工作4小時（即周工作39小時），星期日為休息日，用人單位是否需要向小劉支付加班費？

（4）如小劉每周工作6天，每天工作8小時（即周工作48小時），星期日為休息日，用人單位是否需要向小劉支付加班費？

常見爭議觀點

觀點一認為，標準工時制度就是每天8小時，每周40小時，工作5天，休息2天，星期六和星期日是勞動者法定的休息日。故勞動者在星期六的工作時間為休息日加班時間（如用人單位安排的唯一一天休息日并非星期六或者星期日，而是星期一到星期五的某一天，實質上該日也是星期六或者星期日中某一日的調休，并無不同）。

因此，案例一的所有情形中，勞動者在星期六上班的時間，用人單位均應當按照休息日的標準支付加班費（不能補休的情形下），否則，與實行綜合計算工時制度并無不同。另外，針對案例一（3）情形，有三天超過每日8小時的部分，應當按照工作日延長工作時間的標準支付加班費。

有觀點二認為，現行法律沒有強制限定用人單位安排的休息日必須為星期六和/或星期日，只要滿足勞動者每天工作時間不超過8小時，每周工作時間不超過40小時，每周休息一天，用人單位就可以自主安排員工的工作時間，不需要支付加班費。

因此，案例一（1）的情形，不需要支付加班費。而關于超過上述法定標準每日（8小時）和每周（40小時）的工作時間的加班費計算，具體而言：案例一（2）因勞動者周工作小時數為42個小時，用人單位應當支付超過標準周工作時間40個小時的2小時部分的加班費；案例一（3）因勞動者存在每周3天工作9小時，用人單位應當支付超過標準日工作時間8小時的加班費，3天每天1小時即合計3小時的加班費；案例一（4）因勞動者周工作小時數為48個小時，用人單位應當支付超過標準周工作時間40個小時的8小時部分的加班費。

但是，以上加班情形，細分來講，具體應當認定為屬于工作日延長工作時間的加班（150%的加班工資標準），還是屬于休息日加班（200%的加班工資標準），或者是根據具體情況具體分析，在實務中則存在爭議。

我們以案例一（4）為例，進一步討論。小劉每周工作6天，每天工作8小時（即周工作48小時）：

觀點A認為，因為法律僅規定每周休息一天，勞動者工作的6天均為工作日，而非休息日，每日均未超過8小時的法定標準工作時間，只是周工作時間超過了40小時的法定標準工作時間，故超過的8小時應當按照工作日延長工作時間的標準（150%）計算勞動者加班費。

觀點B認為，從實質來看，用人單位實際在安排勞動者周六固定加班一天，屬于休息日加班，因此應當按照休息日加班標準（200%）向勞動者支付加班費。

觀點C認為，應當具體問題具體分析，根據用人單位安排班次的固定工作時長來判斷，如果是每班次工作時長為6小時40分鐘，每周工作6天，但勞動者每天實際工作的時間超過了1小時20分鐘，那么從性質認定上，每周合計超過的8小時就屬于工作日延長工作時間；但如果每班次工作時長是8小時，每周工作6天，則每周超出的8小時實際上就是周六固定加班時間，應屬于休息日加班時間。

按照本文第一部分的相關法律法規規定的分析，因法律允許用人單位實行單休，毫無疑問筆者更傾向于觀點二，對于具體加班費應當按照何種標準計算，則更贊同觀點C，但實際生活中的情形則恐怕遠遠超過上述復雜性，本文無法盡數探討。

案例二：

用人單位與小陳簽訂勞動合同，明確約定小陳每周工作6天，每天工作7小時（即周工作42小時），星期日為休息日，月薪為8000元。勞動合同實際履行過程中，小陳每周工作6天，每天工作7小時（即周工作42小時），用人單位是否需要向小陳支付加班費？如何支付加班費？

常見爭議觀點

除了可能產生前述列舉的部分觀點外，在該案例二中，因為用人單位與勞動者在勞動合同中已明確約定了每周六天工作制和相應的工資標準，且按法定工作時間計算該工資標準顯然不低于當地最低工資標準，用人單位已經按照勞動合同約定的標準向勞動者支付勞動報酬的，根據部分法院判決顯示，法院有可能認定用人單位無需再額外向勞動者支付加班工資。這一觀點，可以說是從尊重雙方以書面形式作出的明確意思表示，考慮用人單位用工成本的角度出發。

鑒于以上爭議要點直接影響到用人單位向勞動者支付加班費的標準和具體金額，經進一步檢索和研究，我們將相關司法觀點整理如下。

（一）地方性司法意見

1.北京市

北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會2009年08月17日《關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要》

“21.用人單位因工作性質和生產特點不能實行標準工時制度的，應保證職工每周工作時間不超過四十小時，每周至少休息一天，職工少休息的一天，不應視為加班。”

2.江蘇省

江蘇省勞動爭議仲裁委員會關于印發《江蘇省勞動仲裁案件研討會紀要》的通知（蘇勞仲委[2007]1號）

“六、用人單位安排職工每周工作6天，每周工作時間未超過40小時，職工在周六上班是否屬于休息日加班

原勞動部《<國務院關于職工工作時間的規定>問題解答》（勞部發[1995]187號）第一條規定：“有些企業因工作性質和生產特點不能實行標準工時制度的，應將貫徹《規定》和《勞動法》結合起來，保證職工每周工作時間不超過40小時，每周至少休息1天”。故用人單位規章制度規定實行每周工作6天，每周不超過40小時的工作制度，并不違反相關規定，職工星期六上班不屬于休息日加班，用人單位無需支付加班費。”

南京市中級人民法院、南京市勞動爭議仲裁委員會寧中法[2009]213號《關于加班工資糾紛審理的若干法律適用意見》

“第十一條　用人單位每周至少保證勞動者休息一天，每周工作總數不超過40小時。如果用人單位按排勞動者每周工作6天，每天工作6小時的，可以不認定休息日加班；如勞動者每周工作7天，每天工作6小時，可以認定雙休日加班1天，按200%計算6小時加班工資；如勞動者每周工作6天，每天工作7小時，則可酌情認定休息日加班，按200%計算2小時延時加班工資。

第十二條　如用人單位與勞動者在勞動合同中約定每周6天工作制和相應的工資標準，且按法定工作時間計算該工資標準不低于當地最低工資標準，并已實際履行的，可以認定用人單位已支付了休息日一倍的工資。”

3.吉林省

吉高法〔2021〕159號《吉林省高級人民法院吉高法〔2021〕159號關于審理勞動人事爭議案件法律適用問題的解答（三）》、

“16.勞動者雖然有休息日加班的情形，但每周工作總時長并未超過法定標準，能否主張休息日的加班工資？

勞動者雖然每周工作6天，但每日工作時長均不足8小時、每周工作總時長亦未達到法定上限40小時的情形下，勞動者于雙休日工作1天不宜認定為休息日加班。”

4.廣東省

《廣州市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的參考意見（2009）》

“第三條　在審理加班工資爭議案件中，對于用人單位實行不同于標準工時制的固定工時制度（如固定每月工作五天，每天9小時或每周工作六天，每天8小時等）且勞動報酬固定的雙固定（固定時間，固定報酬）用工模式，勞動者要求用人單位支付加班工資的，用人單位主張勞動者入職時已明確的工資已包含全部工作時間（標準工作時間和加班工作時間）內的標準工資和加班工資并提供證據予以證實，且該工資收入不低于以當地最低工資數額作為標準工時工資折算的工資總額，人民法院對該抗辯理由可予以采信，不再另行計算加班工資。

第四條　對于在崗時間較長、勞動強度不大、工作時間靈活或間斷性、具有提成性工資性質的特殊行業崗位，人民法院應當充分考慮上述崗位的工作性質和當地勞動力價格水平，且尊重該行業和崗位工資支付的行規慣例，對于勞動者主張在標準工作時間以外的加班工資，從嚴掌握。”

深中法發〔2015〕13號《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的裁判指引》

“一百、用人單位實行每周工作六天，每周工作時間不超過40小時的，應予準許。該工作制度屬于標準工時制。”

從上述地方性司法意見來看，不少省市認為用人單位實行每周工作六天，每周工作時間不超過40小時的工作制度，勞動者于雙休日工作1天不宜認定為休息日加班。值得一提的是，深圳中院甚至直接將此種模式認可為“標準工時制”。

（二）司法裁判觀點

1.裁判觀點：

勞動者每周工作時間為6天，每天工作8小時，對每周超出法定工作時間的天數，應視為休息日加班。

判例一：最高人民法院（2017）最高法民再25號案件民事判決書，任家會、重慶華潤萬家生活超市有限公司勞動爭議再審一案。

法院認為：關于休息日加班天數。依據《國務院關于職工工作時間的規定》第三條規定，“職工每日工作8小時、每周工作40小時”。而任家會每周工作時間為6天，每天工作8小時，對每周超出法定工作時間的天數，應視為休息日加班。

2.裁判觀點：

實行彈性工時制雖然可以每周工作6天但累計超過40小時的，超過部分應視為休息日加班。

判例二：徐州市中級人民法院發布2016年度勞動爭議案件十個典型案例中案例

法官點評：國家機關、事業單位實行統一的工作時間，周六、周日為周休息日。企業可根據工作性質和生產特點對休息日制度進行適當調整，但應保證勞動者每周工作時間不應超過40小時，每周至少休息一天。用人單位和勞動者約定實行每周工作六天，每周不超過40小時的工作制度，并不違反相關規定，勞動者周六上班不屬于休息日加班，用人單位無需支付加班費。但用人單位規定的6天工作時間超過40小時的，超過部分應作為休息日加班，按加班時間支付相應的加班費用。

3.裁判觀點：

勞動者每周工作六天、每天工作7小時，已超出法律規定每周40小時的正常工作時間2小時，按照工作日延時加班工資標準支付。

判例三：鎮江市京口區人民法院（2018）蘇1102民初2406號案件民事判決書，胡桃香與鎮江市美世界物業管理有限公司勞動爭議案。,

本院認為，……本案中，原告每周工作六天、每天工作7小時，已超出法律規定每周40小時的正常工作時間2小時，被告每月僅向原告支付延時加班工資50元，明顯存在差額，應予補足。……按照法律規定的延時加班工資支付標準計算，被告應補足原告2016年3月至2018年3月期間的延時加班工資2396元【（1770元/月÷21.75天/月÷8小時×8小時×16個月×1.5）+（1890元/月÷21.75天/月÷8小時×8小時×8個月×1.5）-（50元/月×12個月）】。

4.裁判觀點：

每天工作7小時，每周工作42小時，根據法定每周40小時的基礎工作時間，勞動者每周存在2小時延時加班。

判例四：四川省成都市中級人民法院（2015）成民終字第3448號案件民事判決書，陳俊均與四川三生堂醫藥有限公司勞動爭議二審案。

法院認為：……陳俊均未提供證據證明其與三生堂醫藥公司簽訂勞動合同就工時制進行約定，根據《中華人民共和國勞動法》第三十八條“用人單位應當保證勞動者每周至少休息一日。”的規定，雖陳俊均每周工作6天，但不存在休息日加班的情形，僅可能主張延時加班工資。根據三生堂醫藥公司的陳述，陳俊均每天工作7小時，每周工作42小時，根據法定每周40小時的基礎工作時間，陳俊均每周存在2小時延時加班。法定月工作時間為166.64小時（20.83天×8），陳俊均的月工作時間為176.17小時［（365-52-11）÷12×7）］，故陳俊均每月延時加班9.53小時。根據《工資支付暫行規定》第十三條的規定，陳俊均的延時加班工資計算如下：2013年11月至2014年1月陳俊均月工資標準為2500元，該期間的延時加班工資為616.16元（2500÷21.75÷8×9.53×150%×3）；2013年2月至2014年8月陳俊均月工資標準為3000元，該期間的延時加班工資為1725.26元（3000÷21.75÷8×9.53×150%×7）；2014年9月1日至9月18日陳俊均實際工作16天，延時加班5.86小時，延時加班工資為151.55元（3000÷21.75÷8×5.86×150%），故陳俊均在三生堂醫藥公司工作期間延時加班工資共計2492.97元。

5.裁判觀點：

用人單位與勞動者約定每周工作6天，每天工作7小時，按照標準工時制換算，勞動者工資標準未低于最低工資標準，故其第六天上班的勞動報酬已經包含在月薪之中。

判例五：江蘇省高級人民法院（2015）蘇審三民申字第00533號案件民事裁定書，王弘侃與無錫招商城有限公司勞動合同糾紛再審復查與審判監督案。

試用通知書及勞動合同書均明確每周工作6天，每天工作7小時，在約定工作時間的同時，試用通知書、勞動合同又約定了雙方均認可的月薪，該月薪明顯高于最低工資標準，對此王弘侃在入職時均明知。工作時間與月薪緊密聯系，兩者不可割裂，且雙方系明確約定，應按此履行。每周工作6天，每天工作7小時的工作模式未超出雙方的約定，不能認為招商城公司在約定之外增加了工作時間。按照標準工時制換算，王弘侃工資標準未低于最低工資標準，其第六天上班的勞動報酬已經包含在月薪之中。

6.裁判觀點：

勞動者與用人單位簽訂的勞動合同中明確約定每周工作六天，且實發工資中扣除加班工資后的折算數額不低于最低工資標準的，應當認定用人單位所發工資中已經包含了第六天的加班工資。勞動者另行要求用人單位支付第六天加班工資的，不予支持。

判例六：重慶高院發布第五批勞動爭議十大典型案例8.劉某某與某木業公司勞動合同糾紛案。

劉某某與某木業公司在勞動合同的第三條已明確約定每周工作六天，每天工作8小時，可見劉某某在簽訂勞動合同時對工作期間為每周六天是明知的，而劉某某簽訂勞動合同時約定的月工資標準為3000元，該縣2012年期間最低工資標準為每月950元，加上每周第六天加班工資總和為1299元（950元/月+950元/月÷21.75天×4天×200%），某木業公司對劉某某超出國家法定工作時間的勞動在工資中給予體現和補償，且所發工資中扣除加班工資后的折算數額不低于本地最低工資標準，雙方關于工資和工作天數的約定不違反法律強制性規定，應當認定某木業公司所發工資中已經包含了第六天的加班工資，現劉某某再次主張第六天的加班工資，其請求不應得到支持，遂判決駁回劉某某的相應訴訟請求。

從上述法院判決來看，對于用人單位實行彈性工時制，每周工作6天，法院通常認可其合法性，亦不會直接認定“第六天”為休息日加班。但對于超過每周40小時工作時間的情形，法院通常認為超過部分應視為加班，但對于屬于“延時加班”還是“休息日加班”的界定，則存在不同意見。

鑒于相關判決內通常未作進一步論述，筆者傾向于法院是根據用人單位安排的具體工作時間而進行具體問題具體分析的“酌情”認定。

對于用人單位與勞動者已經明確約定每周6天工作制和相應的工資標準，且按法定工作時間計算該工資標準不低于當地最低工資標準的情形，法院通常認為，勞動者對于工資標準中包含加班工資是明確知悉的，在不低于法定標準的情況下，用人單位向勞動者按約定支付的工資中已經包括了第6天的加班工資。整體而言，上述判決基本是從平衡勞資雙方利益角度作出，亦符合了勞動法律的相關精神。

從用人單位的角度，我們通常建議用人單位在與勞動者簽訂勞動合同時，對于勞動者的工作時間、薪酬標準以及加班工資的計算基數予以明確約定，免于不必要的爭議。尤其是不屬于主流用工制度的情況下，司法實務中存在爭議較大，對糾紛解決方向的把握存在一定風險。

同時需要提醒的是，按照《勞動法》第四十一條和《勞動合同法》第四條的規定，用人單位由于生產經營需要延長工作時間的，需要經與工會和勞動者協商；用人單位對工作時間進行調整的，由于工作時間是直接涉及勞動者切身利益的重大事項，用人單位在制定、修改或者決定應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。建議用人單位根據實際用工情況，按照現行勞動法律法規的規定，審慎執行。

［1］勞部發〔1997〕271號。

［2］勞部發〔1995〕187號。

［3］國務院令第174號。

［4］勞部發〔1995〕187號。