基本原理

刑法的溯及力（也稱溯及既往的效力）所解決的問題是，刑法生效后，對它生效前未經審判或判決未確定的行為是否具有追溯適用效力？如果具有適用效力，就是有溯及力；否則就是沒有溯及力。各國刑法關于溯及力的規定不完全相同，有的采取從舊原則（即行為時法主義）；有的采取從新原則（即裁判時法主義）；有的采取從輕原則；有的采取從新兼從輕原則；有的采取從舊兼從輕原則。我國刑法第12條關于溯及力的規定采取的是從舊兼從輕原則。從1949年10月1日至1997年9月30日這段時間所發生的行為，如果未經法院審判或判決未確定，應按不同情況分別處理：1）行為時的法律不認為是犯罪，而現行刑法認為是犯罪的，適用行為時的法律，不以犯罪論處，現行刑法沒有溯及力；2）行為時的法律認為是犯罪，而現行刑法不認為是犯罪的，適用現行刑法，不以犯罪論處，刑法具有溯及力；3）行為時的法律與現行刑法都認為是犯罪，并且按照現行刑法總則第4章第八節的規定應當追溯的，按照行為時的法律處理，即刑法沒有溯及力（刑法87條關于追訴期限的規定具有溯及力）。但如果現行刑法處刑較輕，則應適用現行刑法，即現行刑法具有溯及力。4）現行刑法施行以前，依照當時的法律已經做出的生效判決，繼續有效?？偟膩碚f，現行刑法規定的從舊兼從輕的溯及力原則比較符合罪刑法定原則。

新舊刑法修正的適用

刑法溯及力（對一個案件能否同時適用新法與舊法）

自現行刑法頒布以來，立法機關不斷以修正案的方式修改刑法。修正案中有的法條增加了新的犯罪類型，有的法條提高或減輕了原有犯罪的法定刑。對于修正后的法條的適用，均應當采取上述有利于被告人的從舊兼從輕的原則。根據刑法12條的精神以及有關司法解釋，的規定。以下幾點值得注意：1）對于行為人97年9月30日以前實施的犯罪行為，在檢察機關、公安機關、國家安全機關立案偵查或者人民法院受理案件以后，行為人逃避偵查或審判，超過追訴期限或被害人在追訴期限內提出控告，法院、檢察院、公安機關應當立案而不予立案，超過追訴期限的，適用舊法77條的規定。2）對于酌定減輕處罰、累犯的認定、自首的認定、立功的認定、緩刑的撤銷、減刑、假釋的適用與撤銷以及法定的從輕、減輕處罰與從重處罰規定的適用等問題，應當堅持從舊兼從輕原則。3）對于保安處分的適用，也應當適用從舊兼從輕原則。（如從業禁止等）。4）對于舊法沒有明文規定的犯罪，根據舊法需要類推處理而沒有處理的，不管現行刑法是否規定為犯罪，都不得以類推方式定罪量刑。5）如果當時的法律不認為是犯罪，現行刑法認為是犯罪，而行為連續到97年10月1日以后的，對該行為適用新法。同理，如果當時的刑法不認為是犯罪，修正后的條文認為是犯罪，而行為連續到修正案生效以后的，對該行為適用新法。6）按照審判監督程序重新審判的案件，適用行為時的法律。此外，在刑法條文的修改導致罪名變更的情況下，如果對行為應當適用修改前的刑法，就應當適用修改前的罪名。此外，新法既有對被告人有利的規定，又有對被告人不利的規定時，對于新法頒布之前的行為，應當適用對被告人有利的規定，而不適用對被告人不利的規定。問題在于，如果新法條文規定的主刑有利于被告人但附加刑不利于被告人時（也可能存在相反情形），應當如何處理？比如，甲在修九前貪污4萬元，在修九生效后接受審判。按照行為時的刑法383條，對甲應當適用“一年以上七年以下有期徒刑”的法定刑。但根據從舊兼從輕的原則，對甲應適用經由修九修正后的新條文，即“三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”的法定刑。問題是對甲能否并處罰金？對此存在爭議。倘若將主刑與附加刑完全分開考慮，對甲就不得并處罰金。倘若認為在適用從舊兼從輕原則時，只需要整體考慮法定刑的輕重，就應當并處罰金。刑法12條規定：“如果本法………處刑較輕的，適用本法”。亦即新條文規定的法定刑整體較輕時，就要適用新條文（不能因為新條文規定的附加刑重于舊法，就不適用新法）。因此，應當對上述案例中的甲并處罰金。

對司法解釋是否要堅持從舊兼從輕原則

還需思考的是，既然法律的適用上要堅持從舊兼從輕的原則，而司法解釋也有新舊之分，那對司法解釋的適用也要堅持從舊兼從輕的原則嗎？還是另有他法？對于這個問題，刑法理論上有人主張對司法解釋的效力也必須采取從舊兼從輕的原則。目前，我國司法實踐也采取了這種態度。這種觀點實際上把司法解釋當作了刑法本身。但筆者贊同張明楷教授的觀點，故私以為司法解釋不存在從舊兼從輕的問題，對現行解釋之前的行為，也應當一律適用現行解釋。因為司法解釋對刑法的解釋和刑法不是同一層級的，承認司法解釋適用從舊兼從輕的原則，不符合立法權和司法權分離的法治原則。關于司法解釋的適用，大致有三種情形：其一，行為時沒有司法解釋，審理時有司法解釋的，應當適用司法解釋。其二，舊的司法解釋規定某種行為不構成犯罪，新的司法解釋將該行為解釋為犯罪。行為人在新的司法解釋頒布之前實施了該行為，但在新的司法解釋頒布后才發現該行為的，可以認定為舊的司法解釋導致行為人誤解刑法，即由于行為人不具有違法性認識的可能性，而排除其有責性，不以犯罪論處。其三，舊的司法解釋將某種行為解釋為犯罪，但新的司法解釋規定該行為不構成犯罪。行為人在新司法解釋頒布之前實施行為的，不應以犯罪論處。這并不意味著對司法解釋采取了從舊兼從輕的原則，而是因為該行為原本就沒有違反刑法。此外，根據張明楷教授的觀點，立法解釋也應采取與司法解釋相同的原則。綜上，新法生效后，對它生效前沒有經過判決，或者判決結果還沒有確定的行為，應該按照從舊兼從輕的原則，來選擇適用新法還是舊法。當新的刑法條文既有對被告人有利的規定，又有對被告人不利的規定時，就會存在一個案件同時適用新法和舊法的可能。

編輯：亦婷