發刊詞：何為赫拉克勒斯律師?一、問題的提起再審裁定撤銷原生效判決，發回重審訴訟過程中，原生效判決被依法撤銷到經重審作出有效判決期間，申請執行人繼續持有已執行的被執行財產無合法有效判決作為支撐，倘若……
發刊詞：何為赫拉克勒斯律師?
一、問題的提起
再審裁定撤銷原生效判決，發回重審訴訟過程中，原生效判決被依法撤銷到經重審作出有效判決期間，申請執行人繼續持有已執行的被執行財產無合法有效判決作為支撐，倘若在此期間申請執行人轉移財產、出現資不抵債等情形，則可能導致后續依據重審生效判決出現無法執行回轉的可能。根據《最高人民法院關于審理涉執行司法賠償案件適用法律若干問題的解釋》第八條規定，也無法就此申請司法賠償。
但如果依據再審裁定進行回轉，則重審生效判決仍可能判決被執行人承擔責任，則需要再次執行，致使司法不效率，且再次執行有執行不到位的可能。
故各方當事人普遍關注發回重審裁定能否作為執行回轉依據？如果不能申請執行回轉，則被執行人利益該如何保護？
二、法律規定
1.《民事訴訟法》第二百零六條：“按照審判監督程序決定再審的案件，裁定中止原判決、裁定、調解書的執行，但追索贍養費、扶養費、撫育費、撫恤金、醫療費用、勞動報酬等案件，可以不中止執行。”
2.第二百三十三條：“執行完畢后，據以執行的判決、裁定和其他法律文書確有錯誤，被人民法院撤銷的，對已被執行的財產，人民法院應當作出裁定，責令取得財產的人返還；拒不返還的，強制執行。”
3.《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第四百七十六條：“法律規定由人民法院執行的其他法律文書執行完畢后，該法律文書被有關機關或者組織依法撤銷的，經當事人申請，適用民事訴訟法第二百三十三條規定。”
4.《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定》(試行)(2008調整)第65條：“在執行中或執行完畢后，據以執行的法律文書被人民法院或其他有關機關撤銷或變更的，原執行機構應當依照民事訴訟法第二百三十三條的規定，依當事人申請或依職權，按照新的生效法律文書，作出執行回轉的裁定，責令原申請執行人返還已取得的財產及其孳息。拒不返還的，強制執行。”第66條：“執行回轉時，已執行的標的物系特定物的，應當退還原物。不能退還原物的，經雙方當事人同意，可以折價賠償。雙方當事人對折價賠償不能協商一致的，人民法院應當終結執行回轉程序。申請執行人可以另行起訴。”
5.《最高人民法院執行工作辦公室關于執行回轉案件的申請執行人在被執行人破產案件中能否得到優先受償保護的請示的答復》（〔2005〕執他字第27號）“人民法院因原錯誤判決被撤銷而進行執行回轉，申請執行人在被執行人破產案件中能否得到優先受償保護的問題，目前我國法律尚無明確規定。我們認為，因原錯誤判決而被執行的財產，并非因當事人的自主交易而轉移。為此，不應當將當事人請求執行回轉的權利作為普通債權對待。在執行回轉案件被執行人破產的情況下，可以比照取回權制度，對執行回轉案件申請執行人的權利予以優先保護，認定應當執行回轉部分的財產數額，不屬于破產財產。因此，審理破產案件的法院應當將該部分財產交由執行法院繼續執行。”
6.《最高人民法院關于審理涉執行司法賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2022〕3號）第八條規定：“根據當時有效的執行依據或者依法認定的基本事實作出的執行行為，不因下列情形而認定為錯誤執行：（一）采取執行措施或者強制措施后，據以執行的判決、裁定及其他生效法律文書被撤銷或者變更的”
三、司法實踐
（一）多數觀點重審裁定不能作為申請執行回轉的依據，原因為僅解決程序性問題，不解決當事人之間的實體權利義務爭議，并非重審后的終審判決
1.（2019）最高法執監357號
本院認為，本案的焦點問題為，珠海中院根據撤銷原判發回重審的裁定作出執行回轉裁定是否符合法律規定；申訴人圍繞上述問題提出的各項主張應如何處理。
執行規定第109條是對民事訴訟法第二百三十三條的解釋，不存在與之沖突的問題，應當遵照執行。根據執行規定第109條，執行回轉應當嚴格按照新的生效法律文書的內容制作。這里的新的生效法律文書，對于訴訟案件而言，應當是新的生效實體法律文書。新的生效實體法律文書可能完全否定原法律文書，也可能部分推翻原法律文書的內容、維持原來的部分內容。執行回轉的財產范圍只有根據新的生效實體法律文書才能最終確定。人民法院撤銷原判、發回重審的裁定不應作為啟動執行回轉的依據。本案執行法院根據本院撤銷原判、發回重審的裁定作出執行回轉的裁定，適用法律不當，應予糾正。
2.中華人民共和國最高人民法院（2016）最高法執監404號
本院認為：本案的焦點問題是，在再審裁定撤銷原生效判決、發回重審，但還未取得新的生效實體法律文書的情形下能否執行回轉。
首先，執行回轉是指執行完畢后，因為原來的執行依據被撤銷，人民法院根據新的生效法律文書，通過采取強制執行措施，將已經執行的財產返還給原被執行人，從而恢復到原執行程序開始前狀態的制度。對執行回轉制度，民事訴訟法和執行規定均作出規定，但對執行回轉條件的規定有所不同。1991年民事訴訟法第二百一十四條規定：“執行完畢后，據以執行的判決、裁定和其他法律文書確有錯誤，被人民法院撤銷的，對已被執行的財產，人民法院應當作出裁定，責令取得財產的人返還；拒不返還的，強制執行。”2007年、2012年民事訴訟法歷經兩次修訂，但內容并沒有發生變化。1998年制定的執行規定第109條中對執行回轉作了更加詳細的規定：“在執行中或執行完畢后，據以執行的法律文書被人民法院或其他有關機關撤銷或變更的，原執行機構應當依照民事訴訟法第二百一十四條的規定，依當事人申請或依職權，按照新的生效法律文書，作出執行回轉的裁定，責令原申請執行人返還已取得的財產及其孳息。拒不返還的，強制執行。”該條規定是對民事訴訟法二百三十三條的司法解釋，不存在上位法和下位法沖突問題，也不存在上位法優于下位法之說。
其次，對執行規定第109條規定的新的生效法律文書應如何理解。執行規定第109條的規定明確了執行回轉時所制作的裁定，其內容應當嚴格按照新的生效法律文書的內容制作。因為新的生效法律文書內容可能完全否定原法律文書，也可能部分推翻原法律文書的內容，維持原來的部分內容。因此執行回轉的財產范圍應限制在被新的法律文書撤銷或推翻的內容，并不一定對所有已執行的財產一律執行回轉。具體而言，一是執行回轉可能不僅僅是將當事人的財物恢復到執行行為實施前的狀態，還可能要補償當事人因原判錯誤及其執行所造成的損失，而補償的數額只有在終審裁判時確定。二是執行回轉應當重新立案，適用執行程序的有關規定；三是實施執行回轉并非簡單的返還已取得的財產及孳息，還需要對返還財產及孳息的數額予以明確。
從本案的實際情況來看，最高人民法院（2013）民抗字第51號民事裁定書以“雙方當事人在合同履行過程中均存在違約行為，原判認定森大蒂公司構成單方違約并判令其向房建公司雙倍返還定金的基本事實不清”為由，裁定本案發回重審，但是該裁定并非重審后的終審判決，不是執行規定第109條所指新的生效法律文書。
此外，關于民事訴訟法解釋第四百七十六條“法律規定由人民法院執行的其他法律文書執行完畢后，該法律文書被有關機關或者組織依法撤銷的，經當事人申請，適用民事訴訟法第二百三十三條規定”之規定與執行規定第109條的規定，均為現行有效的司法解釋。前者適用于解決執行完畢后，非訴法律文書被有關機關或者組織撤銷，在作出法律文書的機關或者組織沒有后續法定救濟程序，且當事人可以放棄救濟程序的情況下，當事人可以直接申請人民法院執行回轉的情況；后者適用于執行回轉的一般情況，既包括非訴法律文書被撤銷的執行回轉，也包括訴訟法律文書被撤銷的執行回轉。僅就后者而言，屬于非訴法律文書被撤銷的，應當適用民事訴訟法解釋第四百七十六條；屬于訴訟法律文書被撤銷的，因人民法院依職權作出再審的裁定，非經人民法院準許，當事人不得放棄該救濟程序，因而執行回轉應當等待后續法定救濟程序作出新的生效法律文書后進行。
3.北京市高級人民法院【案例研究】撤銷原判發回重審裁定不能作為執行回轉的依據
本案的爭議焦點在于再審中撤銷原判發回重審的裁定能否視為作出執行回轉裁定所依據的“新的生效法律文書”。合議庭對此存在兩種不同的意見。
第一種意見認為，撤銷原判發回重審的裁定屬于“執行工作規定”第一百零九條中作出執行回轉裁定所依據的“新的生效法律文書”。本案據以執行的依據既然已經被北京市第一中級人民法院所撤銷，原權利人依據該院作出的（2009）一中民終字第2367號民事判決取得金錢喪失了合法根據，故執行機構應當依當事人申請立即啟動執行回轉程序。
第二種意見認為，本案中“新的生效法律文書”系指被撤銷案件經再審后所作的終局性法律文書而非撤銷原判發揮重審之裁定，因此原被執行人應當在法院再審結果做出后，依據終局性法律文書再向法院申請執行回轉。因合議庭未達成一致意見，北京市西城區人民法院就該案何時啟動執行回轉程序向北京市高級人民法院請示。
北京市高級人民法院經研究后認為，人民法院應當依照《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試“行）》第一百零九條第一款第一項規定確定執行回轉程序的啟動時間，即在‘新的生效法律文書’作出后，啟動執行回轉程序。該條規定中‘新的生效法律文書’是指人民法院或者其他有權機關，針對原據以執行的法律文書所涉糾紛，作出終局性解決的新的生效法律文書。就本案而言，‘新的生效法律文書’系指再審發回重審后再行作出的生效法律文書，而非北京市第一中級人民法院作出的撤銷原判決并發回重審的裁定。”
4.北京市第三中級人民法院(2017)京03執復4號
本院認為，執行完畢后，據以執行的法律文書被人民法院撤銷的，原執行法院應當按照新的生效法律文書對已被執行的財產予以執行回轉。新的生效法律文書應是針對原據以執行的法律文書所涉糾紛，作出終局性解決的新的生效法律文書。本案中，長城公司作為申請執行人的6468號案件與馮國華、馮光偉作為申請執行人的6529號案件進行抵銷并執行完畢后，雖然北京市高級人民法院作出指令二中院再審的裁定，二中院也作出撤銷6468號案的執行依據發回朝陽區人民法院重新審查的裁定，但上述裁定均非可以據以執行回轉的終局性解決的生效法律文書，朝陽區人民法院在北京市高級人民法院作出指令再審的裁定后、新的終局性生效法律文書尚未作出的情況下，即認為6468號案抵銷的部分應繼續執行并采取執行回轉措施對長城公司的賬戶存款進行扣劃，于法無據，對該扣劃行為應予以撤銷。
（二）少數觀點發回重審裁定可以作為執行回轉依據
1.陜西省高級人民法院(2018)陜執復12號
西安中院異議裁定認為：本案的爭議焦點是現代公司主張執行回轉須以新的生效實體法律文書為依據是否有法律依據。
一、現代公司主張執行回轉須以新的生效實體法律文書為依據缺乏法理基礎。申請執行人能夠取得并合法持有被執行人財產的基礎在于執行依據，執行依據一旦被撤銷，申請執行人持有的、已經執行到位的被執行人財產即失去了法律依據，屬于不當得利，依法應予返還，執行回轉制度正是解決此問題的法律制度。執行回轉啟動的前提是已經執行完畢且執行依據被依法撤銷，而不以新的執行依據作出為必要。
二、現代公司主張執行回轉須以新的生效實體法律文書為依據沒有法律依據。《民事訴訟法》第二百三十三條規定：“執行完畢后，據以執行的判決、裁定和其他法律文書確有錯誤，被人民法院撤銷的，對已被執行的財產，人民法院應當作出裁定，責令取得財產的人返還；拒不返還的，強制執行”，根據該規定，只要執行完畢后原生效法律文書被撤銷的，對已經執行的財產即應返還，否則即可強制執行。故該規定并未以重審法院作出終局性實體法律文書為執行回轉的前提。該條規定文義明確、不存歧義。《執行規定》第109條規定：“在執行中或執行完畢后，據以執行的法律文書被人民法院或其他有關機關撤銷或變更的，原執行機構應當依照《民事訴訟法》第二百一十四條的規定，依當事人申請或依職權，按照新的生效法律文書，作出執行回轉的裁定，責令原申請執行人返還已取得的財產及其孳息。拒不返還的，強制執行”，但根據新法優于舊法、上位法優于下位法的原則，對于執行回轉條件的確定應當適用《民事訴訟法》第二百三十三條。
三、在執行依據被撤銷且發回重審的執行回轉案件中，執行法院應當根據《民事訴訟法》第二百三十三條的規定，先行作出責令取得財產的原申請執行人返還已被執行財產的執行回轉裁定，原申請執行人在規定期限內拒不返還的，執行法院應以執行回轉裁定為執行依據立案執行，并依法向原申請執行人發出執行通知書等法律文書。在執行回轉過程中，原申請執行人仍可申請保全返還或被強制執行給原被執行人的財產，通過財產保全制度銜接執行回轉程序與發回重審后新的實體生效法律文書的執行程序，保障各方當事人的合法權利。2017年11月15日，西安中院作出（2017）陜01執異425號執行裁定書，裁定駁回現代公司提出的執行異議。
陜西高院復議認為：本案爭議的焦點問題是西安中院執行回轉是否符合法律規定。
一、《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十三條規定：執行完畢后，據以執行的判決、裁定和其他法律文書確有錯誤，被人民法院撤銷的，對已被執行的財產，人民法院應當作出裁定，責令取得財產的人返還；拒不返還的，強制執行。本案中，西安中院在2015年依據本院（2011）陜民一終字第00001號民事判決將涉案土地使用權執行至現代公司名下，現本院（2017）陜民再23號民事裁定書已將據以執行的生效判決書撤銷，西安中院作出執行回轉裁定，責令現代公司返還財產并無不當。
綜上，現代公司的復議申請于法無據，不能成立。裁定，駁回復議申請，維持西安中院異議裁定。
四、分析意見
撤銷原判發回重審裁定是否能夠作為執行回轉的依據在實踐中是存在爭議的，大多數司法實踐均不支持重審裁定作為執行回轉的依據，少數司法實踐認為重審裁定可以作為執行回轉的依據。
司法實踐關于該問題態度很大程度上出于司法效率的考慮，也即重審生效判決仍可能判決原被執行人承擔責任，如果執行回轉則需要再次執行，致使司法不效率，且再次執行有執行不到位的可能。
但是出于司法效率的考慮忽略了被執行人的利益，也即不允許執行回轉，如果原申請執行人轉移財產、出現資不抵債等情形，導致后續依據重審生效判決出現無法執行回轉，該責任應當由誰來承擔？根據《最高人民法院關于審理涉執行司法賠償案件適用法律若干問題的解釋》第八條規定，是無法就此申請司法賠償。
本律師認為法院如果出于司法效率的考慮，認為發回重審裁定不能作為執行回轉的依據，不允許進行執行回轉，則至少需要對申請執行人采取類似于財產保全的措施，防止出現申請執行人轉移財產、出現資不抵債等情形，導致后續出現依據重審生效判決無法執行回轉的情況。且因此導致被執行人的損失，應當賦予被執行人申請司法賠償的權利。
