最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）
【司法解釋條文】
建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據民法典第一百五十三條第一款的規定，認定無效：
（一）承包人未取得建筑業企業資質或者超越資質等級的；
（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；
（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。
承包人因轉包、違法分包建設工程與他人簽訂的建設工程施工合同，應當依據民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規定，認定無效。
【本條規定下無效施工合同的類型化解讀】
（一）違反有關建筑市場主體準入制度強制性規定
所謂建筑業企業資質，是指建筑施工企業人員素質、管理水平、資金數量、技術裝備和建筑工程業績的總和。由于建設工程質量是工程建設的生命，而建筑施工企業的建筑施工能力是保證建設工程質量的前提條件，我國《建筑法》對建筑施工企業實行強制性資質管理制度，對建筑施工企業作出資質等級的劃分，并將法定資質等級作為建筑施工企業承攬建筑工程的前提條件，決定其可以承攬的工程范圍。依據本條規定，建設工程施工合同具有以下違反建筑業企業資質管理規定的情形的，應當認定為無效：
關于本條規定的“承包人”問題，依據2023年修正的《建筑法》及現行《建筑施工企業安全生產許可證管理規定》的相關規定，是指具體從事土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程的新建、擴建、改建和拆除等有關活動的建筑施工企業。在2023年住房和城鄉建設部頒布的《建筑業企業資質管理規定》中，上述建筑施工企業被稱為建筑業企業。因《建筑業企業資質管理規定》是關于建筑業企業資質的專門性規定，本條在規定“建筑業企業資質”概念時，根據有關部門的意見，采取了《建筑業企業資質管理規定》的表述方式。
依據《建筑業企業資質管理規定》的相關規定，建筑業企業資質分為施工總承包資質、專業承包資質、施工勞務資質三個序列。施工總承包資質按照工程性質和技術特點分別劃分為若干資質類別，各資質類別按照規定的條件劃分為若干資質等級。建筑施工企業應當參照其行業從業標準，按照其擁有的資產、主要人員、已完成的工程業績和技術裝備等條件申請建筑業企業資質，經審查合格，取得建筑業企業資質證書后，方可在資質許可的范圍內從事建筑施工活動。工程施工總承包和專業承包的資質實行分級審批制度，企業首次申請或增項申請資質，應當申請最低等級資質。
值得注意的是，實踐中一直有觀點認為，對于承包人并非沒有取得任何資質，而只是超越資質等級訂立的建設工程施工合同不應認定為無效。其理由主要是，建筑施工企業為了爭取提高資質等級，提升自己的建筑施工能力，經常要承攬超越其資質等級的工程，以充實其業績，提升其提高資質等級申請獲得審批的可能性。我們認為，因《建筑法》規定建筑業企業資質管理制度，目的在于嚴格建筑施工市場的準入條件，以保證建筑工程質量，任何對建筑施工企業承攬工程必須與其資質等級相一致要求的放寬，都會給建筑工程質量帶來隱患，與《建筑法》的立法目的相抵觸。況且，依據《建筑法》及《建筑業企業資質管理規定》的相關規定，在建筑施工企業的資質等級審批中，建筑施工企業是否承攬并完成超越資質等級的工程，并非提升其資質等級的條件，即便實踐中超越資質承攬工程的做法普遍存在，也不能成為司法機關認定合同效力的依據。
一方面，我國《建筑法》對建筑施工企業的從業資格作了嚴格限定，明確規定從事建筑活動的建筑施工企業取得相應等級的資質證書后，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。但部分建筑施工企業由于規模較小、資金不足，建設能力較弱，無法取得規定的建設工程資質等級。另一方面，依據《建筑業企業資質管理規定》的相關規定，取得建筑業企業資質證書的企業，還應當在保持資產、主要人員、技術裝備等方面滿足相應建筑業企業資質標準要求的條件，但維持一定的建筑業企業資質，仍需要花費大量的人力與物力，故借用有資質的建筑施工企業名義對外承攬工程成為建筑市場實踐中的一種普遍現象。這類行為規避建筑業企業資質管理制度，擾亂建筑市場正常秩序，極大程度上影響了建設工程的質量，但由于欠缺明確的法律依據，各地人民法院對這類合同的效力認定莫衷一是。因此，本條規定沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義承攬工程的合同無效。
需要注意的是：首先，本條規定的實際施工人并非法律層面上的概念，而是由《2004年解釋》首先提出的一個司法實務層面上的概念。對于實際施工人的界定，理論界和實務界一直存有爭議。我們認為，綜合本解釋相關條文對實際施工人概念的使用情況，所謂的“實際”施工人，須以“名義”施工人的存在為前提。因此，將借用資質訂立施工合同、轉包以及違法分包合同中實際完成工程建設的三類主體認定為實際施工人，更加符合規范內部統一性的要求。[9]其次，鑒于市場在建筑業企業資質等級制度實踐中的諸多問題，以及我國資質等級管理制度的改革趨勢，越來越多的觀點認為，對于實際施工人借用資質訂立建設工程施工合同的效力不能一概而論。例如，有觀點認為，在掛靠施工情形下，掛靠人以被掛靠人名義對外簽訂建設工程施工合同的效力，應根據發包人是否善意，在簽訂建設工程施工合同時是否明知掛靠事實來作出認定。[10]也有觀點認為，借用資質行為在實踐中的表現非常豐富，基于地方保護等理由，高資質等級企業借用低資質等級企業資質，或者同資質企業互相借用資質承攬工程的現象并不鮮見，在借用資質的實際施工人本身具有相應資質，足以確保工程質量和施工安全的情形下，不應僅以當事人實施了借用資質的行為來否定施工合同的效力。[11]
（二）違反建設工程招標投標制度強制性規定
本條從《招標投標法》的立法目的及宗旨出發，規定違反招投標程序，對建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效后訂立的建設工程施工合同，應當認定為無效。
依據《招標投標法》第三條之規定，在中華人民共和國境內進行的大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公共安全的項目，全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目，以及使用國家組織或者外國政府貸款、援助資金的項目，屬于必須進行招標的工程范圍。國家發展和改革委員會印發的《必須招標的工程項目規定》對上述必須進行招標的“全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目”和“使用國家組織或者外國政府貸款、援助資金的項目”進行了明確。同時，上述規定項目范圍內的勘察、設計、施工、監理以及工程建設有關的重要設備、材料的采購達到一定標準的，也必須履行招標程序。據此，發包人未履行招標手續，直接與承包人訂立施工合同的；或者是招標人隱瞞工程建設規模、建設條件、投資、建筑材料來源等真實情況，降低標準不進行招投標的，均屬于本條規定中“必須進行招標而未招標”的情形，雙方訂立的建設工程施工合同應當認定為無效。
招投標程序遵循“公開招標、擇優選取”的原則，依據《招標投標法》第四十五條第二款的規定，中標通知書對招標人和投標人具有法律約束力，中標是發包人與承包人簽訂施工合同的前提條件，只有符合法律規定的中標，才能形成合法的建設工程施工合同，中標無效必然導致建設工程施工合同無效。實踐中，招標主體實施以下違反《招標投標法》行為的，應當認定為中標無效：（1）發包人違法泄露招投標資料，或者與投標人就投標價格和投標方案等實質性內容進行談判，影響中標結果，或者在所有投標被評標委員會否決后自行確定中標人，以及在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標的；（2）承包人與其他投標人或者與發包人串通進行投標，或者以向發包人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標，或者以他人名義投標，騙取中標的。此外，招標代理人或者評標委員會違反《招標投標法》，可能影響中標結果的，也應認定中標無效。
（三）違反工程分包管理制度強制性規定
在建筑業市場實踐中，承包人為追求不正當利益，工程轉包、違法分包的行為經常出現，一方面，導致建筑業市場承、發包行為不規范，競爭無序，擾亂建筑市場的正常運轉；另一方面，直接導致建筑工程質量缺陷，建設工程發生安全事故，危及人民生命及財產安全。本條以《民法典》第七百九十一條規定為依據，以禁止轉包、違法分包的行為為目的，規定承包人因轉包、違法分包建設工程與他人簽訂的建設工程施工合同，應當認定為無效。
就其本質而言，分包意味著承包人將其對合同的部分權利義務讓與第三人，但與合同權利義務的概括轉讓所不同的是，承包人并不因此而免除其對分包部分的合同義務。[12]建設工程施工合同在性質上屬于承攬合同，履行建設工程合同需要投入大量資金、具備眾多專業技能，承包人往往并不具備獨立完成施工的能力，工程分包行為難以避免。因此，合法分包行為受到法律保護，《民法典》和《建筑法》均規定，建筑工程總承包人在經發包人同意或認可，并且自行完成建筑工程主體結構施工的情況下，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。《民法典》雖未規定違法分包的具體內容，但從反面解釋的角度，合法分包行為以外的分包行為，均屬于《民法典》與《建筑法》所禁止的違法行為。根據住房和城鄉建設部印發的《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》第十一條、第十二條的規定，違法分包是指承包單位承包工程后違反法律法規規定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。具體包括以下幾種情形：（1）承包單位將其承包的工程分包給個人的；（2）施工總承包單位或專業承包單位將工程分包給不具備相應資質的單位的；（3）施工總承包單位將施工總承包合同范圍內工程主體結構的施工分包給其他單位的（鋼結構工程除外）；（4）專業分包單位將其承包的專業工程中非勞務作業部分再分包的；（5）專業作業承包人將其承包的勞務再分包的；（6）專業作業承包人除計取勞務作業費用外，還計取主要建筑材料款和大中型施工機械設備、主要周轉材料費用的。
雖也是承包人將其承包的工程交由第三人施工的行為，但轉包與分包存在顯著的區別，從行為模式看，轉包是將其承建的工程施工任務全部交由第三人施工，或者將工程進行肢解以后，各自分包給多家單位進行施工。分包尚有合法與違法的區分，而承包人的轉包行為則完全不受法律保護，轉包本身就屬于完全違法的行為。這主要是因為，承包人將工程進行轉包，是對合同信賴關系和穩定性的嚴重破壞，是缺乏誠信的表現；在實踐中，承包人將工程進行轉包以后，因其利潤已經得到實現，往往放棄對工程進行任何管理，對工程質量和施工安全具有極大的危害性。
依據《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》第七、八條的規定，轉包是指承包單位承包工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的行為。具體包括以下情形：（1）承包單位將其承包的全部工程轉給其他單位（包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形）或個人施工的；（2）承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的；（3）施工總承包單位或專業承包單位未派駐項目負責人等主要管理人員，或派駐的負責人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養老保險關系，或未對該工程的施工活動進行組織管理，又不能進行合理解釋并提供相應證明的；（4）合同約定由承包單位負責采購的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明，又不能進行合理解釋并提供相應證明的；（5）專業作業承包人承包的范圍是承包單位承包的全部工程，專業作業承包人計取的是除上繳給承包單位“管理費”之外的全部工程價款的；（6）承包單位通過采取合作、聯營、個人承包等形式或名義，直接或變相將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；（7）專業工程的發包單位不是該工程的施工總承包或專業承包單位的（建設單位依約作為發包單位的除外）；（8）專業作業的發包單位不是該工程承包單位的；（9）施工合同主體之間沒有工程款收付關系，或者承包單位收到款項后又將款項轉撥給其他單位和個人，但不能進行合理解釋并提供材料證明的。此外，兩個以上的單位組成聯合體承包工程，在聯合體分工協議中約定或者在項目實際實施過程中，聯合體一方不進行施工也未對施工活動進行組織管理，并且向聯合體其他方收取管理費或者其他類似費用的，視為聯合體一方將承包的工程轉包給聯合體其他方。
【實踐中應注意的問題】
關于轉包與掛靠行為的實踐區分
依據《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》第八條的規定，有證據證明屬于掛靠或者其他違法行為的，不應認定為轉包。因轉包行為和掛靠施工行為存在交叉，二者在現實中不易區分，甚至有意見認為，因二者均屬違法行為，在本質上沒有區別，不用加以區分。我們認為，從邏輯上講，掛靠施工和轉包行為不僅可以區分，且因關涉民事責任的承擔主體與承擔方式，必須對二者加以區分。對比掛靠和轉包的特征，二者在部分構成要件上存在重合，但也存在明顯區別：（1）二者發生的時間不同。轉包行為通常發生在轉包人取得承包權之后，而掛靠一般是在被掛靠人訂立合同之前或同時就形成借用資質的意思表示。從本質上講，被掛靠人的“名”“實”分離才是形成掛靠的根本原因。（2）二者涉及的工程范圍不同。轉包既可能是將工程整體轉包，也可能是肢解后另行分包，而掛靠是掛靠人以被掛靠人的名義承包整體的工程。（3）掛靠人以借用資質的行為承接到工程后，還可能發生轉包等情形，而承包人將工程轉包之后，卻不具備再掛靠的基礎。（4）在掛靠施工中，因存在借名行為，對外表現為發包人和被掛靠人之間的合同關系；而在轉包行為中，轉包人一般以自己的名義實施行為，對外表現為其自身與相對人的關系。（5）轉包行為無效的，不影響發包人與承包人之間的合同效力，而掛靠施工的行為，通常會直接導致建設工程施工合同無效。
